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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44943 de 2 de Noviembre de 2016

Sentido del falloCASA / DECLARA LA NULIDAD
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cartagena
Fecha02 Noviembre 2016
Número de sentenciaSP15868-2016
Número de expediente44943
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA




EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente



SP15868-2016

Radicación Nº 44943

Aprobado acta Nº 346



Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).



Decide la Sala el recurso de casación presentado en nombre de LEOMAR GAMEZ VERA, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual fue confirmada la del Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití (Bolívar), por cuyo medio aquél y L.A.R.M., Juan Carlos Gómez Ramírez y Jhon Alexander Ríos Esparsa, fueron declarados coautores responsables de homicidio y lesiones personales en persona protegida.



I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL


1. El 24 de octubre de 2006, en horas de la madrugada, llegó al corregimiento de Norosí, municipio Rio Viejo (Bolívar), el sargento segundo del Ejército Nacional, Ramiro Cujaban Torres1, al mando, entre otros, de los soldados regulares LEOMAR GAMEZ VERA, J.A.R.E., J.C.G.R. y L.A.R.M., en cumplimiento de la “Misión Táctica de Control Militar Soberanía III”.


Después de que la tropa hizo presencia en el caserío en diversas actividades, al finalizar la tarde, tras instruir el citado suboficial a sus escuadras para ubicarse en sitios estratégicos de la localidad, aquél y los cuatro aludidos soldados se dirigieron a un cerro adyacente a la quebrada Norosí, distante del pueblo a unos diez minutos; allí observaron, a eso de las 8:00 p.m., por entre la vegetación, luces de linternas que parecían hacerse señales de una orilla a otra de la cañada. C.T. ordenó a un soldado hacer la proclama de rigor en dos ocasiones para identificarse, y como no obtuvo respuesta y las luces se apagaron, ordenó “hacer algunos disparos disuasivos” en dirección al arroyo, en espera de que si eran unidades del “enemigo” tendrían que “contestar el fuego”.


Los soldados GAMEZ VERA, R.M. y G.R. acataron la orden y cada uno accionó su fusil de dotación (AR GALIL, calibre 5.56x45mm), una o dos veces, tiro a tiro, hacia la quebrada, mientras Ríos Esparsa vigilaba un sendero por donde suponían saldrían los “enemigos” hostigados.


Sin embargo, tras las descargas, escucharon la voz de alguien que gritaba “no disparen somos civiles”, y al descender los militares a verificar lo ocurrido, a trescientos metros de donde estaban, encontraron el cuerpo sin vida de Leber Enrique Castrillón Sarmiento, el cual presentaba una herida por arma de fuego3, quien en compañía de sus hijos M. C. F., y M. E. C. F., estaba en el rio en labores de pesca, para lo cual los jóvenes, cada uno con una linterna, iluminaba el lugar hacia donde aquél lanzaba la atarraya, la apagaban, y luego volvían a encenderla para verificar los frutos atrapados en la red.


El último de los aludidos jóvenes también resultó herido con un fragmento (recuperado) de proyectil que le impactó los tejidos blandos de la rodilla derecha, a consecuencia de lo cual se le dictaminó una incapacidad definitiva de veinte (20) días y como secuelas, por la “cicatriz irregular y ostensible que afecta la estética del cuerpo”, deformidad física de carácter permanente4.


2. El sargento segundo C.T. presentó ante su superior un informe en el que puntualizó los reseñados sucesos, cuyo esclarecimiento, en principio, lo asumió el Juez Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar, no obstante que de manera paralela la investigación de los mismos también fue avocada por la Fiscalía Cuarenta y Cinco Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Rio Viejo, cuyo titular luego remitió a la citada autoridad las diligencias que adelantó, al estimar que eran de competencia de esa Jurisdicción5.


3. Los mencionados militares comprometidos en los eventos fueron escuchados en indagatoria, excepto L.A.R.M., quien fue vinculado por declaración de persona ausente, y mediante decisión de 16 de enero de 2007 el Juez Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar les resolvió su situación jurídica en el sentido de imponer únicamente a C.T. medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación por los delitos de homicidio y lesiones personales en modalidad culposa, en tanto que a los demás se abstuvo de infligirles cautela alguna en relación con los señalados acontecimientos6.


El 9 de noviembre de 2007, la Fiscalía Treinta y Tres Especializada, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (UNDH-DIH), reclamó el conocimiento de los hechos y propuso ante el Juez Penal Militar colisión de competencia positiva, pretensión que al ser rechazada por éste fue resuelta el 6 de febrero de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el sentido de asignarla a la Fiscalía Especializada, pues estimó que los uniformados “pudieron haber desconocido el principio-deber de distinción” del DIH “que les imponía verificar que no se tratara de personal civil”, además que ignoraron el “decálogo de las armas de fuego”, y por lo tanto su “garantía foral” quedaba “seriamente en duda” ya que “este tipo de comportamientos se apartan diametralmente de la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública”7.


4. Sin adelantar pruebas distintas a las practicadas en su oportunidad en la Jurisdicción Militar, el 27 de diciembre de 2010 el Fiscal Treinta y Tres UNDH-DIH de Barranquilla declaró cerrada la investigación y mediante providencia de 30 de junio de 2011 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra C.T. no obstante que respecto de éste su defensor allegó un registro civil de defunción, GAMEZ VERA, R.M., G.R., y Ríos Esparsa, en calidad de “probables autores dolosos” de los delitos de homicidio y lesiones personales en persona protegida (Ley 599 de 2000, artículos 135 y 136), al considerar que los acontecimientos “no fueron producto de un azar sino de una bien organizada acción cuyo único fin era presentar un resultado positivo a costa de lo que fuera, pues de otra manera no se entiende cómo un pelotón del Ejército dispara contra unas luces sin verificar la calidad de sus portadores, (…) [los militares] causaron el insuceso (sic) para presentar un resultado positivo ante sus jefes y obtener unos reconocimientos inmerecidos…”8.


5. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití (Bolívar), cuyo titular, el 16 de noviembre de 2012, ordenó la extinción de la acción penal respecto de Cujaban Torres con base en la acreditación de su fallecimiento, y declaró a GAMEZ VERA, R.M., G.R., y Ríos Esparsa “coautores responsables” de los delitos imputados en el pliego de cargos.


En consecuencia, a cada uno de los sentenciados le impuso las penas principales de trescientos noventa y cinco (395) meses de prisión y multa equivalente a dos mil quinientos veinte (2.520) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años; además, les negó los subrogados penales, y como varios familiares de las víctimas directas se constituyeron en Parte Civil, pretendiendo la condena de la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados, el fallador reconoció la correspondiente obligación y sentenció a la demandada al pago de daños materiales y morales en favor de la esposa, hijos, progenitora y hermanos de los afectados9.



6. Del expresado fallo apeló el defensor del procesado GAMEZ VERA, así como la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena resolvió la impugnación el 26 de abril de 2013, en el sentido de revocar la vinculación y condena de la entidad accionada frente a la pretensión civil, y confirmar la declaración de responsabilidad penal de los acusados, sentencia de segundo grado contra la cual la asistencia técnica del citado procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso de casación, cuya demanda la Corte admitió10.



II. LA DEMANDA



7. El apoderado de LEOMAR GAMEZ VERA propuso dos reproches: uno con base en la causal tercera de casación, por considerar que el fallo se produjo en un juicio viciado de nulidad, y otro, subsidiario, con sustentó en la causal primera, cuerpo primero, por violación directa, cuyos fundamentos se sintetizan a continuación.


7.1. Acerca de la invalidez de la actuación sostiene, en primer lugar, que su representado careció durante toda la actuación de defensa técnica, pues en la instrucción los abogados que ejercieron en tal condición no desplegaron actividad alguna que indique gestión real y concreta en favor de los intereses del acusado, y en el juicio el profesional designado de oficio para representarlo cumplió una labor que el casacionista califica como incompetente.


Puntualiza que a la inexistente o deficiente labor por parte de los abogados que lo antecedieron, debe sumarse que a su representado tampoco se le garantizó la oportunidad de ejercer la defensa material, ya que para enterarlo de las decisiones tomadas en desmedro de sus intereses no le fueron enviadas citaciones a la dirección que suministró cuando rindió indagatoria, y a pesar de ser militar activo tampoco se intentó ubicarlo a través del Ejército Nacional.


Con base en lo anterior, solicita casar la sentencia de segunda instancia, y declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir del cierre de investigación.


7.2. De manera subsidiaria el memorialista denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal, habida cuenta que a su prohijado le dedujeron responsabilidad a título de dolo frente a los delitos de homicidio y lesiones personales en persona protegida, no obstante que los hechos reconocidos en los fallos acreditan que la conducta de su asistido fue culposa, por lo que la atribución debió hacerse con sustento...

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