Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 40383 de 26 de Octubre de 2016
| Sentido del fallo | CONDENA |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal |
| Fecha | 26 Octubre 2016 |
| Número de sentencia | SP15528-2016 |
| Número de expediente | 40383 |
| Tipo de proceso | ÚNICA INSTANCIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP15528-2016
Radicación N°40383
Aprobado Acta Nº 338
Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Emite la Corte el fallo que en derecho corresponda dentro del proceso de única instancia seguido en contra de NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO, ex Gobernador encargado del departamento de Córdoba, a quien en la calificación del mérito del sumario le fue atribuida la realización de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo.
SITUACIÓN FÁCTICA
Entre el 28 de noviembre y 28 de diciembre de 2001, N.G. ESPINOSA NIETO, quien se desempeñó como Gobernador encargado de Córdoba entre el 7 al 12, el 26 al 29 de noviembre y el 10 al 12 y el 26 al 28 de diciembre de 2001, suscribió 45 órdenes contractuales, para la construcción de 307 letrinas en diferentes municipios y veredas de ese departamento sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales, desconociendo los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, en tanto fraccionó la unidad contractual para eludir el modelo de contratación que correspondía aplicar de acuerdo a la cuantía, acudiendo al menos riguroso.
Además adjudicó la construcción de las letrinas a personas que no eran idóneas para desarrollar la labor asignada, pues no contaban con la experiencia ni con el conocimiento para ello.
IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO
NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO está identificado con cédula de ciudadanía 3.181.102, expedida en Suba- Cundinamarca. Nació el 15 de septiembre de 1956 en Montería- Córdoba, hijo de NORMAN ESPINOSA LORA y NORA NIETO PAEZ (fallecidos), casado con YANET INÉS BENÍTEZ LÓPEZ, padre de J.D. e IVAN DARÍO ESPINOSA BENÍTEZ (mayores de edad), de profesión ingeniero civil.
Desde julio del año 2000 hasta diciembre de 2003 se desempeñó como Secretario de Infraestructura en la Gobernación de Córdoba y fungió como Gobernador encargado entre noviembre y diciembre de 2001.
ANTECEDENTES
1.- Por remisión de copias de la Fiscalía General de la Nación se tuvo conocimiento de los hechos objeto de debate1.
2.- Con auto de agosto 2 de 2006 se dispuso abrir investigación previa2 de conformidad con lo previsto en el artículo 322 de la Ley 600 de 2000 y el 18 de junio de 2008 se ordenó iniciar la investigación formal3.
3.- El 1º de marzo de 2011 la Fiscalía General de la Nación impuso a N.G. ESPINOSA NIETO medida de aseguramiento consistente en prohibición de salir del país y prestación de caución4. Decisión que se mantuvo incólume ante el recurso de reposición impetrado por la defensa5.
4.- El 13 de marzo de 2012 se ordenó el cierre de la investigación6 y el 9 de agosto siguiente la Fiscalía 7º Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 251 numeral 1º de la Constitución Política acusó a N.G. ESPINOSA NIETO, por los hechos antes descritos, como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, Código Penal aplicable para el asunto7.
4.1 Síntesis de la resolución de acusación.
La Fiscalía afincó la responsabilidad del aforado indicando que «cuando fungió como gobernador encargado del departamento de Córdoba para los meses de noviembre y diciembre de 2001, suscribió cerca de 45 órdenes contractuales para la construcción de letrinas con diferentes personas, sin que se ajustara dicho proceso al estatuto general de la contratación pública»8, pues debió realizar la contratación mediando convocatoria, en atención al valor total de las unidades sanitarias de $491.085.132, el cual superaba el tope para realizar contratación directa, además favoreció a personas que no eran idóneas para desarrollar el objeto contractual, vulnerando los principios de transparencia, selección objetiva y planeación.
Destacó que de acuerdo al informe del C.T.I., el presupuesto de Córdoba para el año 2001 era de $304.147.463.936, de suerte que el límite para la contratación directa para ese año ascendía a $228.800.000 y para las órdenes contractuales no superaba los $14.300.000, lo cual fue desconocido por el gobernador encargado, quien procedió a fraccionar el contrato para acceder a la contratación directa pese a que se trataba de la misma unidad de objeto, esto es, 307 letrinas en el mismo departamento, por lo que «la única alternativa para el ex gobernador Espinosa Nieto era acudir a la licitación pública en uso de los principios fundamentales de la contratación estatal, entre los que se encuentra la planeación y transparencia»9
Señaló que aun cuando ESPINOSA NIETO optó por la contratación directa «ha debido de todas maneras garantizar cierto nivel de convocatoria y algún grado de publicidad para que todas las personas interesadas en el departamento de Córdoba, con igualdad de condiciones, tuvieran el mismo derecho de acceder a dichos contratos y de esta manera dar cumplimiento a los principios de selección objetiva y transparencia»10
Aunado a ello señaló que con los testimonios de O.E.H.A. y JUAN CARLOS DÍAZ GÓMEZ, entonces Secretaria y Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación –respectivamente-, se evidencia que dichas órdenes contractuales no fueron revisadas por esa dependencia, en tanto no contaban con el sello correspondiente.
Además, con lo indicado por adjudicatarios como J.A.C.H., EDGARDO BALOCCO GÓMEZ, H.P.G., EMIRO NEL VALVERDE ESPELETA y B.D.C.G. LEÓN, se verificó que las órdenes contractuales se suscribieron de manera arbitraria y caprichosa con personas que no cumplían con las condiciones para desarrollar las actividades contratadas, lo que en últimas derivó en la subcontratación para cumplir el objeto contractual.
Así mismo, se estimó que con la variación de los testimonios de los adjudicatarios EDER ENRIQUE MENDOZA y CELSO FIDEL LÓPEZ LAZA, quienes inicialmente negaron haber contratado con la gobernación de Córdoba para la construcción de las letrinas, denotaba ausencia de transparencia en la selección de los contratistas.
De otra parte, consideró que la falta de transparencia y selección objetiva se verificó con la doble asignación contractual que se le otorgó a varias personas para que desarrollaran el objeto de manera simultánea en lugares diferentes de la geografía departamental, lo que además desdice de la urgencia para la construcción de esas letrinas.
Resaltó que el cubrimiento de las necesidades sanitarias estaba incluido en el presupuesto anual 2001-2003 bajo el rubro de «Ampliación de la infraestructura de saneamiento básico, acueducto y alcantarillado», previéndose la suma de $6.492.080.000, sin embargo, la ejecución tardía a finales de la vigencia fiscal, revelaba la búsqueda por favorecer intereses particulares y no la urgencia de la comunidad, como lo alegó el procesado.
Concluyó que «la convocatoria pública a través de un solo contrato (sic) el camino señalado para realización de dicha obra; de ahí que no se acepten los planteamientos del togado y el acusado frente a la realidad de cada orden contractual (…,…) la jurisprudencia ha sido clara en cuanto a la observancia obligatoria de los principios de transparencia y selección objetiva aún cuando se trate del compromiso de pequeñas sumas de dinero del erario a través de la denominada contratación directa o abreviada, concepto en el que se involucra que la mayor discrecionalidad en la contratación directa no significa arbitrariedad, sino de que (sic) los ciudadanos en opción y capacidad comercial tengan oportunidad de ser llamados sin preferencias diversas a la actividad y contenido de los ofrecimientos favorables a la administración y a la comunidad»11
Refirió que pese a los señalamientos del acusado de haber observado las previsiones del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que en las etapas precontractual y contractual se birlaron los principios de transparencia y selección objetiva, pues «los contratistas fueron seleccionados al antojo, acto en el que prevaleció la cercanía del contratado con los integrantes de la gobernación»12 y en todo caso, la modalidad seleccionada, se encuentra reglada en el artículo 3° del Decreto 855 de 1994 e impone unos límites al arbitrio del ordenador del gasto frente a la selección del adjudicatario.
La acusación de primera instancia fue confirmada con proveído de 15 de noviembre de 201213, al resolver el recurso de reposición.
5.- Arribada la actuación a esta Corporación y luego de correrse el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 200014, el 17 de julio de 2013 se celebró la audiencia preparatoria y el 21 y 22 de abril de 2014 la audiencia de juzgamiento.
ALEGATOS FINALES
Finalizada la fase probatoria, los sujetos procesales alegaron así:
1. Fiscalía:
Solicitó la emisión de sentencia condenatoria por considerar acreditados los presupuestos establecidos en los artículos 231 y 232 de la Ley 600 de 2000, pues se demostró tanto la materialidad de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como la responsabilidad de N.G. ESPINOSA NIETO.
Destacó que fungió como Gobernador encargado por 10 días en noviembre y 6 días en diciembre de 2001, tiempo en el que expidió 45 órdenes contractuales para la construcción de 307 letrinas, aplicando la modalidad de contratación directa, cuando el valor de esas unidades sanitarias exigía una convocatoria pública, la cual no se realizó porque de manera dolosa fraccionó el contrato, pese a que había unidad de objeto y no existía una situación apremiante que lo obligara a desconocer los...
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