Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44931 de 2 de Noviembre de 2016
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Fecha | 02 Noviembre 2016 |
| Número de sentencia | SP15870-2016 |
| Número de expediente | 44931 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
SP15870-2016
Radicación 44931
(Aprobado Acta No. 346)
Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS:
Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de J.A.M. contra la sentencia del 20 de agosto de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo condenatorio proferido el 12 de junio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí.
El 10 de agosto de 2011 J.A.M., Luis Édison R.M. y F. de J.M.S., acompañados de un menor de edad, quien para entonces estaba próximo a cumplir dieciséis (16) años de edad, irrumpieron en un parqueadero situado en el municipio La Estrella (Antioquia), y allí despojaron mediante violencia al señor Á. de J.G.H. de la suma de $1.170.000 y un teléfono celular, tras lo cual emprendieron la huida.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Producida la captura de los autores del latrocinio, en audiencia preliminar celebrada el 11 de agosto de 2011 la Fiscalía formuló imputación a los tres adultos, por los delitos de hurto calificado y agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos.
2. Como en su momento R.M. y M.S. preacordaron con la Fiscalía lo relativo a la imputación, se produjo la ruptura de la unidad procesal, por cuya razón, por separado, ese mismo organismo presentó escrito de acusación en contra de J.A.M., sólo por el delito de hurto calificado y agravado, respecto del cual resultó condenado el 16 de abril de 2012 por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Estrella.
3. El 2 de agosto de 2012, el Fiscal 41 Seccional del mismo municipio presentó escrito de acusación en su contra, en el cual le atribuyó la conducta de uso de menores de edad en la comisión de delitos, prevista en el artículo 188 D del Código penal.
4. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, tras la actuación de rigor, mediante sentencia del 12 de junio de 2014, condenó al acusado a 10 años de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 5 años.
5. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 20 de agosto de 2014, en Sala mayoritaria, le impartió confirmación.
Cargo único. Violación directa de la ley sustancial.
En criterio de la demandante, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 188 D del Código Penal de 2000, al señalar que el tipo penal allí previsto se estructura de manera automática por el sólo hecho de utilizar a un menor de edad, sin considerar, en la determinación de si el procesado actuó o no con dolo, las circunstancias en que el menor concurrió a la realización del delito.
Agregó que existen muchos casos de participación de un menor en la comisión de un delito en los cuales no se presenta esa utilización, como cuando el menor y los adultos obran bajo las órdenes o amenazas de un tercero que bien puede ser el autor “intelectual” o mediato de la conducta delictiva; o cuando el menor es el jefe de una banda criminal que emplea a otros menores y a adultos en la comisión de delitos; o cuando el menor actúa por órdenes de uno de los integrantes de la organización criminal, sin que los demás miembros de la misma tenga injerencia en su participación.
En ese orden, advirtió cómo el tipo penal en cuestión, al proteger el bien jurídico de la autonomía personal, exige para su estructuración que se afecte al menor ese derecho fundamental.
Para la casacionista, el fallador hizo una interpretación inapropiada a la sentencia C-121 de 2012, pues aun cuando la Corte Constitucional señaló que con el artículo 188 D del Código Penal se penalizó de manera autónoma el delito allí previsto, ello no significa que el simple acompañamiento de un menor a la comisión de un hurto por parte de varias personas determine la estructuración de los dos delitos. Esto sólo será viable si la prueba así lo indica, lo cual no acontece en el presente caso porque no se establecieron las circunstancias en que el menor intervino en la ejecución del atentado contra el patrimonio económico, es decir, si obró por promesa remuneratoria o bajo coacción, etc.
Así las cosas, solicitó casar la sentencia impugnada para, en su reemplazo, proferir fallo de carácter absolutorio.
1. La demandante:
Cuestionó a los falladores por considerar que por el sólo hecho de que exista un menor en un grupo, cuyos miembros actúan en calidad de coautores en la realización de un delito, se configura el ilícito de uso de menores de edad.
Era necesario, a su juicio, que los juzgadores analizaran los verbos rectores del tipo penal, tales como constreñir, utilizar e instrumentalizar. Y no solamente no lo hicieron sino que no existe en el presente caso prueba alguna que demuestre la manera de utilización del menor por parte del procesado. Ni siquiera en la acusación se mencionaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales habría sido utilizado.
Añadió que si bien los sentenciadores tuvieron en cuenta la sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional, lo cierto es que en esa decisión no se determinó que la utilización del menor no requiriera comprobación.
Le pidió a la Corte pronunciarse sobre el tema planteado, respecto del cual no existe desarrollo jurisprudencial.
En conclusión, reiteró los argumentos de la demanda y su solicitud de casar la sentencia impugnada.
2. Fiscalía:
Tras recordar que la Fiscalía pidió en su momento la preclusión y que los jueces la negaron, compartió la visión de la defensa consistente en que el Tribunal edificó la condena sobre la base de que el sólo hecho de que la presencia del menor en la comisión del delito significó el agotamiento del verbo utilizar.
Expresó que la Corte Constitucional enfatizó en la sentencia C-121 de 2012 que el delito previsto en el artículo 188 D del Código Penal ampara la autonomía individual de los menores de edad y se puede atribuir a quien los instrumentaliza para cometer alguna conducta punible. Y en el presente caso, en concordancia con las pruebas recaudadas, la utilización no se acreditó. Por ende, la afirmación contraria del Tribunal es una equivocación en cuanto se funda en la sola presencia del menor en la comisión del hurto y no en su instrumentalización, un elemento necesario para la tipificación de la conducta punible, según lo concluyó el tribunal constitucional.
Le solicitó el fiscal a la Sala, en consecuencia, casar la sentencia impugnada.
Cuestión previa.
La demandante acusa al Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 188 D del Código Penal de 2000, yerro que, en su opinión, llevó a esa Corporación a condenar al procesado por la conducta punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos, tipo penal contemplado en el citado precepto.
A pesar del desacierto técnico de la actora al aducir la interpretación errónea del artículo 188 D en cita, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia, lo que importa son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo, (CSJ SP, 12 de nov. de 2003, rad. 16161), por cuya razón lo correcto en ese caso era predicar la aplicación indebida del referido precepto, la Sala se pronunciará de fondo sobre el único cargo formulado, habida cuenta que, conforme es criterio también consolidado de esta Corporación, la admisión de la demanda supone la superación de los defectos advertidos en su confección.
Decisión de fondo.
El problema jurídico que corresponde decidir en este caso consiste en determinar si el simple hecho de que un adulto concurra con un menor de edad a la comisión de un delito configura el punible descrito en el artículo 188 D del Código Penal o si la intervención voluntaria de este último en el acaecer delincuencial torna atípica la conducta ilícita.
Para resolverlo, la Sala hará referencia a los siguientes temas: (i) la protección especial brindada por el ordenamiento jurídico a los menores de edad, (ii) su utilización por los autores del conflicto armado y por la criminalidad organizada para cometer delitos, (iii) la política criminal del Estado diseñada como reacción a esa actividad ilícita, (iv) la estructura típica de la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos, y (v) el caso concreto.
(i) Protección especial de los menores de edad.
La presencia cada vez mayor de los niños en los grupos humanos, su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, provocó con el tiempo un creciente y evolutivo interés de parte de la comunidad internacional, al grado de imponerse la necesidad de reconocer, precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al discurrir de su crecimiento, en orden a asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad1.
Ese reconocimiento, tal como lo puso de presente en sus considerandos la Convención sobre los D.d.N., adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991, aparece en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los D.d.N., en la Declaración de los Derechos del Niño...
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