Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49602 de 16 de Agosto de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 16 Agosto 2017 |
| Número de sentencia | AP5283-2017 |
| Número de expediente | 49602 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP5283-2017
Radicación n. º 49602
Acta 261
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de W.A.R.P., contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
El Ad quem describió la cuestión fáctica en estos términos:
Se dice que en diciembre de 2013, y en el marco de reuniones familiares, W.A.R.P. atacó sexualmente, en varias ocasiones, a la hijastra de uno de sus primos, S.M.Z., de 9 años de edad, al darle besos en la boca, tocarle la vagina y otras partes del cuerpo, además de desnudarla y enseñarle el miembro viril a la menor para que lo palpara.
El contacto sexual se reanudó en enero de 2015, a través de mensajes por whatsapp, en los que el atacante le preguntaba a la niña si estaba sola y le pedía fotos sin ropa, en especial de sus partes íntimas; solicitud a la que accedió la pequeña, a quien, además, aquel hombre le envió imágenes de su pene.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 17 de febrero de 2015, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación contra W.A.R.P. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, agravados, conforme a los artículos 208, 209, 211.5 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó el indiciado, a quien se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario[1].
2. Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 26 de marzo de ese año, únicamente por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo (artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal)[2], su formulación se llevó a cabo el 4 de junio siguiente, bajo la dirección del Juzgado 5º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad[3].
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de agosto ulterior[4]; el juicio oral inició el 2 de septiembre de la referida anualidad[5] y culminó el 30 de marzo de 2016, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio[6].
4. El 4 de agosto siguiente, el despacho condenó a W.A.R.P. como autor responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo.
Le impuso ciento sesenta (160) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por ese mismo tiempo, y la prohibición de acudir a la residencia de la víctima por el término de cinco (5) años.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[7].
5. El 19 de octubre posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo[8].
LA DEMANDA
Luego de identificar los hechos, la actuación procesal y la sentencia de segunda instancia, el impugnante formula cuatro cargos, así:
Primero: Error de derecho por falso juicio de legalidad.
Aduce que la afirmación del Tribunal, consistente en que se probaron prácticas sexuales que corresponden a una nueva modalidad de abuso, lo relacionado con las conversaciones vía WhatsApp, así como las imágenes de la menor desnuda que la progenitora de ésta encontró en su celular, fue el sustento para reforzar y aclarar el testimonio de S.M.Z. en ese tópico, siendo que el mismo juez plural los dejó sin valor probatorio.
Explica que las fotografías en comento no tienen registro de la fecha y hora de la toma, recuperación y envío del archivo; además, se desconoce de dónde se extrajeron y no se acreditó su autenticidad, mismidad y legalidad. Entonces, el procedimiento de la Fiscalía es «NULO es ILEGAL», siendo más grave aún que el fallador de primera instancia le haya dado valor a un elemento frente al cual no se usaron los protocolos de policía judicial «para extracción de información en elementos telemáticos, telecomunicaciones o similares, por lo que hace nula cualquier valoración a ese medio de prueba».
La simple observación de esas fotografías no permite inferir que fueron enviadas por el procesado; y, si existieron, muy seguramente fue por iniciativa de la niña quien las tenía guardadas en su galería, pero la Fiscalía no acreditó que «éstas fueron dejadas a navegar por la plataforma de WhatsApp».
Entre otros comentarios, aduce el letrado que muchas adolescentes usan sus teléfonos móviles para tomarse fotos íntimas y grabar situaciones diversas, sin ser detectadas, como en este caso, donde la mamá de la víctima no tenía tiempo para estar pendiente de sus hijas, por atender su trabajo. Además, no se acreditó el tipo de aparato que usaba la infante, si contaba con algún plan de datos, si le revisaban el celular «y demás aspectos propios del control de los padres responsables hacia sus hijas».
El Tribunal, no obstante, se mantuvo en su valoración, dándole fuerza a lo narrado por S.M.Z. a otros funcionarios y en el juicio, pues insiste en señalar que el contacto sexual se reanudó en enero de 2015 «y se dio por las fotos halladas en el celular, así como las conversaciones vía whatsapp», valoración que no se debió dar porque el medio de convicción no tenía vocación ni fuerza probatoria para ser estimado con otros elementos.
Por lo tanto, al ser retirado de la valoración «incide en el quantum de la pena, incide en las circunstancias de tiempo de los hechos, erradicando tanto el 2014 como el 2015, así mismo [el] modo de los hechos» cuando el Ad quem afirma que la infante está diciendo la verdad.
Segundo: Violación directa por falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal.
Dice el actor que el Tribunal, no obstante reconocer que ningún mérito se le puede otorgar a los mensajes vía WhatsApp y a las fotografías de la menor, no redosificó la pena conforme a los lineamientos de ese precepto, es decir, en relación a la movilidad dentro del cuarto mínimo, donde fue incrementada la sanción por virtud de la gravedad de la conducta, el daño real y otros aspectos.
Por consiguiente, al retirar del análisis probatorio aquellas actividades sexuales, se debió aplicar una sanción que no superara los ciento cuarenta y cuatro (144) meses, pero el Ad quem ni siquiera mencionó si tal conclusión incidía en la dosificación.
Tercero: Violación directa por aplicación indebida del artículo 211-2 del Código Penal.
Refiere que los falladores dieron por sentado que su defendido tiene vínculo consanguíneo con la menor, lo cual no es cierto y, por tanto, erraron al considerar que la agravante aplicaba por ser primo del padrastro de la niña.
Incluso, se probó que S.M.Z. nunca convivió en el núcleo familiar con el procesado y jamás se visitaban o era muy esporádico. Entonces, ¿de dónde derivan la autoridad que pudiera tener sobre la ofendida?.
Adicionalmente, las instancias sostienen que por ser primo, la menor le tenía mucha confianza y respeto y que aquella condición familiar le daba autoridad a R.P., siendo que, la ausencia de familiaridad, a título de consanguinidad, impide hablar de autoridad y, por ende, no aplica la causal de agravación deducida.
Cuarto: Error de hecho por falso raciocinio.
Afirma el censor que los falladores, al analizar el testimonio de la víctima, confundieron las reglas de la lógica y de la experiencia.
Refiere que los dos relatos efectuados por S.M.Z., a la investigadora y en el juicio, no encuadran en una presunta víctima de abuso sexual «y no tiene respaldo afectivo», porque la psicología y los protocolos de medicina legal indican, como aspectos relevantes que se presentan en los testimonios de los menores, la ansiedad, la tristeza o la depresión, mientras que la niña habla como contando una historia o un cuento, pero jamás, un hecho vivido, pues se mostró tranquila y sin temores.
Una vez ilustra lo anterior con jurisprudencia de esta Corporación y algunas citas doctrinales, afirma que con las pruebas de la defensa se demostró que la presencia de la mamá de W.A.R.P., de su novia, su hermana y demás familiares, hacía poco...
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49602 del 27-09-2017
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