Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 39673 de 25 de Septiembre de 2017
| Sentido del fallo | NIEGA SOLICITUD |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal |
| Fecha | 25 Septiembre 2017 |
| Número de sentencia | AP6266-2017 |
| Número de expediente | 39673 |
| Tipo de proceso | ÚNICA INSTANCIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
P.S. CUELLAR
Magistrada Ponente
AP6266-2017
Radicado 39673
(Aprobado Acta No. 311)
(20 de septiembre de 2017)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre las solicitudes probatorias formuladas por las partes e intervinientes, en desarrollo de la audiencia preparatoria del proceso seguido en contra del doctor G.A.G.M., ex Gobernador del Departamento del Cauca, por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
HECHOS
Conforme con la acusación, las conductas mencionadas fueron presuntamente cometidas en concurso heterogéneo, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, así:
“El día 27 de febrero de 2008 el Dr. G.A.G.M., en uso de sus funciones como Gobernador del Departamento del Cauca, suscribió el contrato de administración de valores con la Sociedad Comisionista de Bolsa SERFINCO S.A., para lo cual fue contactado en su despacho por un representante de la sociedad PROBOLSA S.A., de nombre J.F.N..
Entre los meses de marzo y septiembre de 2008 la señora Tesorera de la Gobernación del C.M.E.R.R. previamente autorizada por el citado contrato, dispuso en diez (10) oportunidades transferir altas sumas de dinero, correspondientes a excedentes de liquidez del Sistema General de Participaciones (SGP), en cuantía total de dieciséis mil millones de pesos ($16.000.000.000), los cuales fueron consignados en la cuenta de la sociedad PROBOLSA S.A., sin el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, sin que esa firma estuviera autorizada para realizar este tipo de operación por la superintendencia financiera, y pese a que el contrato y la documentación firmada se hizo con SERFINCO.
De dicha suma, PROBOLSA S.A. solo invirtió en títulos de tesorería (TES) la suma de dos mil ochocientos veintiocho millones trescientos noventa y cinco mil sesenta de pesos ($2.828.395.060), de los cuales únicamente se rescató por la Gobernación a su cargo mil quinientos ochenta millones seiscientos cincuenta y seis mil seiscientos treinta y tres pesos ($1.580.656.633), de saldo en TES y por devolución de PROBOLSA a la Gobernación, la cantidad de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), propiciando una pérdida p detrimento patrimonial para el Departamento por valor de nueve mil cuatrocientos diecinueve millones trescientos cuarenta y tres mil pesos ($9.419.343.000), detrimento generado por las conductas dolosas de usted, doctor G.A.G.M., como Gobernador del Departamento del Cauca.
El total de garantías no colocadas por PROBOLSA se incrementó a 8.999 millones nominales en TES; es decir, mientras el Departamento del Cauca había desembolsado recursos a favor de PROBOLSA por valor de 16 mil millones, esa sociedad, que se había comprometido a entregar 16.500 millones nominales en TES principales a septiembre de 2014 en garantía, tan solo había colocado 7.500 millones nominales de tales títulos.
P.S., según certificado de Cámara y Comercio, estaba representada legalmente por H.J.B.L., quien también era gerente y dueño del 80%, sociedad que tenía como parte de su objeto social, actuar como intermediaria de valores, el contrato de corretaje de valores, pero, acorde con concepto emitido por la Superintendencia Financiera, no estaba autorizada para realizar ningún tipo de operación que implicara administración de recursos de terceros, ni para realizar operaciones de intermediación de valores por no encontrarse inscrita en el Registro Nacional de Agentes de Mercado de Valores, ni era miembros de órgano de autorregulación alguno como requisitos para acceder a la inscripción.”
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 357 de la Ley 906 de 2004 establece que, previa petición de parte, el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la mencionada normatividad.
La Sala procede a resolver lo pertinente, previo las siguientes precisiones:
1º.- El artículo 372 del Código de Procedimiento Penal señala que las pruebas tienen como finalidad “llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.
Igualmente, el artículo 373 ibídem precisa que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en ese estatuto, o por otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
Sin embargo, la libertad probatoria no es absoluta; así, el ordenamiento procesal impone la exclusión de los medios de prueba ilegales incluyendo los practicados, aducidos o conseguidos con violación de los requisitos formales, según se infiere de los artículos 346 y 360 del Código de Procedimiento Penal, así como su inadmisión, cuando se concreten las circunstancias previstas en el artículo 376 ibídem.
Del mismo modo, el artículo 375 procesal establece las pautas de pertinencia probatoria y subraya la necesidad de que los medios de convicción se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”.
Además, según el artículo 359 idem, las partes e intervinientes pueden demandar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que se aparten de las previsiones contenidas en las normas citadas o que resulten inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba.
Por tanto, en consideración a la naturaleza adversarial del sistema procesal orientado por la Ley 906 de 2004 y, en especial, que la labor probatoria constituye una actividad rogada de las partes, quien efectúe una solicitud de esta índole debe exponer los argumentos de su petición, indicando las razones claras y comprensibles de procedencia del medio de convicción por las que demanda su práctica.
2º. El tema de debate en este juicio, se halla delimitado en la acusación realizada por la Fiscalía General de la Nación, al doctor G.A.G.M. durante la audiencia respectiva, consistente en ser presunto coautor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, descrito en el artículo 410 del Código Penal, ilícito que se relaciona con la suscripción, en calidad de Gobernador del Departamento del Cauca, del contrato de administración de valores con la sociedad comisionista de bolsa SERFINCO S.A., mediante la intermediación de PROBOLSA S.A., sin que ésta firma contara con la autorización de la Superintendencia Financiera, para realizar operaciones de administración de recursos de terceros o intermediación de valores.
De igual forma, la acusación contempla el punible de peculado por apropiación, en favor de terceros, descrito en el artículo 397 del estatuto penal, por cuanto, en virtud del contrato antes señalado, el Departamento del Cauca, realizó sin soporte legal varias transferencias de cuantiosas sumas de dinero a la sociedad PROBOLSA S.A., para que fueran invertidos en títulos de tesorería TES, sin embargo, la intermediaria, sólo colocó una mínima cantidad, facilitando con ello la apropiación ilícita de la mayoría de esos recursos por parte de un tercero.
La comisión de los ilícitos mencionados se predica en concurso heterogéneo y en las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º, 9° y 10° del artículo 58 del Código Penal.
En ese orden, la práctica probatoria en el juicio debe orientarse a establecer si durante el trámite y celebración del mencionado contrato de administración de valores, se incumplieron los requisitos legales esenciales de este tipo de contratos, tales como el deber de selección objetiva, en tanto no “se contemplaron otras propuestas”, no se estableció “quién era realmente el contratista”, si contaba con autorización o licencia para ejercer esa actividad, su experiencia y seriedad en el manejo e inversión de rentas públicas, entre otros. De igual forma, corresponde determinar si como consecuencia del citado contrato, se produjo apropiación indebida de dineros estales por parte de terceros, las circunstancias en que tales hechos pudieron acaecer, y si resultan imputables al acusado.
Establecidos los criterios que rigen la actividad probatoria, así como los punibles que, conforme la acusación, son objeto de este juicio, a continuación y por razones de metodología, se resolverá inicialmente la solicitud de inadmisión de elementos materiales de prueba efectuada por el Delegado de la fiscalía.
Seguidamente, se enuncian aquellos medios de prueba que, por solicitud de ambas partes, se ordenan para ser practicados o aducidos durante la audiencia de juicio oral.
En consideración a la cantidad de elementos materiales probatorios y evidencia física...
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