Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil y Agraria nº T 0500122030002017-00778-01 de 6 de Diciembre de 2017
| Sentido del fallo | REVOCA CONCEDE TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil de Medellín |
| Número de expediente | T 0500122030002017-00778-01 |
| Número de sentencia | STC20614-2017 |
| Fecha | 06 Diciembre 2017 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Materia | Derecho Civil,Derecho Constitucional |
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC20614-2017
Radicación n°. 05001-22-03-000-2017-00778-01
(Aprobado en sesión de seis de diciembre de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó la acción de tutela promovida por Jizra Engelhardt y Roland Beunis en frente de la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - Invima- y el Instituto Nacional de Salud, trámite al cual fue vinculado ex officio el Instituto Antioqueño de Fertilidad Humana - Inser S. A. S.
ANTECEDENTES
1.- Los gestores, por intermedio de licenciado, reclaman la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, familia e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
2.- Arguyeron, como sustento de su reclamo, en suma, lo siguiente:
2.1.- Son extranjeros de paso transitorio por Colombia, y en 2014 acudieron al Instituto Antioqueño de Fertilidad Humana, el cual se dedica a la «prestación de servicios médicos y asesoramiento profesional en materia de fertilidad humana», en aras de iniciar su valoración médica dado el «diagnóstico de endometriosis severa», que les ha impedido el proceso natural de fecundación.
2.2.- Comoquiera que ella fue diagnosticada de infertilidad secundaria, iniciaron el «procedimiento de fertilización in vitro» llevando a cabo los protocolos tendientes a la obtención de material genético de ambos, logrando así la consecución de once (11) embriones sanos y en condiciones aptas para ser «criopreservados».
2.3.- Durante el interregno de 2014 a 2017, emprendiéronse los procedimientos científicos con fin de lograr la aludida «fecundación», sin obtener positivos resultados, motivo por el que en virtud a la recomendación de su médico tratante, el 15 de marzo de hogaño, decidieron interrumpir el ciclo de transferencia de los «embriones criopreservados» en Colombia, optando por acudir para lo propio a los Estados Unidos de Norteamérica; en consecuencia, eligieron enviarlos al Pacific Fertility Center ubicado en la ciudad de Los Ángeles, para iniciar «nuevos procedimientos» en dicha institución y, en últimas, acudir a la maternidad subrogada.
2.4.- Por lo anterior, elevaron «derecho de petición» al centro de fertilidad colombiano, tendiente a lograr la transferencia de sus embriones a EE. UU., situación por la cual esa entidad solicitó a la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud de Colombia la autorización y el correspondiente protocolo de salida del país del material genético, pedimento acompañado por «la solicitud formal de transferencia de embriones suscrita por los pacientes, una carta de la Dra. Yanquing Flan, Directora de Laboratorio del Pacific Fertility Center Los Ángeles y una carta del médico tratante en la ciudad de Medellín Dr. J.L.G.M.»..
2.5.- El día 13 de junio de 2017, la mentada entidad respondió la solicitud de marras manifestando que «no era procedente el otorgamiento de la autorización solicitada y que no procede el retiro de los embriones criopreservados del territorio nacional en virtud de que aún a la fecha no existe normatividad en nuestro ordenamiento jurídico que se haya ocupado de la regulación de la materia específica».
2.6.- Anuncian que han consultado verbalmente al «Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos (INVIMA) y [a]l Instituto Nacional de Salud como entidad adscrita al Ministerio de Salud de Colombia», entidades que «se abstuvieron de conceptuar al respecto e indicaron que la competencia legal para otorgar o denegar la autorización correspondiente es imputable de forma exclusiva a la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud de Colombia, aduciendo de la misma forma una ausencia de normatividad en nuestro ordenamiento jurídico».
2.7.- Expresan que al efectuar un recorrido por la legislación colombiana, emerge la inexistencia de normatividad vigente que se ocupe del tema para el envío de embriones humanos criopreservados al exterior; empero, resulta claro que «existe normatividad que se ha ocupado del tránsito internacional de material biológico, dentro de l[a cual] se encuentran los componentes anatómicos como la medula ósea y el material hemático con destino a bancos de sangre y demás», por lo que «han de haberse adoptado disposiciones análogas para permitir el envío de los embriones a territorio extranjero».
3.- Piden, de cara a lo anterior, emplear «los elementos jurídico-administrativos que fueren necesarios para garantizar el envío de los embriones criopreservados a territorio Norteamericano, […], para que en concordancia con las herramientas que dispone nuestro ordenamiento jurídico en materia de transporte de material biológico y componentes anatómicos se pueda garantizar el ejercicio de [sus] derechos fundamentales».
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
El Invima sostuvo que «con fundamento en [sus] competencias legales […] y como quiera [sic] que los hechos hacen referencia a la decisión de los accionantes de interrumpir el ciclo de transferencia de embriones congelados optando por el envío de los mismos criopreservados a la ciudad de los Ángeles, Estados Unidos de Norteamérica, […] no [le] compete hacer un pronunciamiento expreso de los hechos debatidos ante el juez constitucional por cuanto […] su actividad [se circunscribe] principalmente a otorgar el registro sanitario y realizar las actividades de inspección, vigilancia y control de los productos objeto de su atención [y que] interviene en asuntos regulatorios».
Informó, además, que el Ministerio de Salud y Protección Social, otrora, conceptuó a la Directora General del Instituto Nacional de Salud orientándola sobre la entrada y salida de «preembriones y embriones humanos y salida de óvulos del territorio nacional para la realización de procedimientos de reproducción asistida», señalando «aspectos normativos en cuanto a la reproducción asistida, contenida en el Decreto 1546 de 1998 y la Resolución 3199 de 1998. Igualmente relaciona aspectos jurisprudenciales y la concepción a la Corte Constitucional y su posición frente a las normas internacionales que consagran las obligaciones del Estado Colombiano. Finalmente analiza los aspectos técnicos de diferentes agremiaciones y su posición frente al asunto objeto de análisis y concluye que de acuerdo al ordenamiento jurídico de Colombia sobre Procedimientos de Reproducción Asistida, concluye que no es procedente autorizar el ingreso o salida de preembriones o embriones humanos o la salida de óvulos del territorio nacional para la realización de procedimientos de reproducción asistida».
Por lo anterior, aseveró que «le corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar la entrada o salida de embriones humanos o salida de óvulos con fines de reproducción asistida, conforme al concepto de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social siendo competente la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud en el marco de sus competencias, deberá analizar la pertinencia de que el tema objeto de consulta cuente con una regulación especial».
Asimismo, aportó el Oficio N°. 201624001117381 de 21 de junio de 2016, con que el Director de Medicamentos y Tecnologías en Salud (e) brindó orientación al Instituto Nacional de Salud sobre la «solicitud de salida de óvulos con el propósito de ser utilizados en procedimientos de reproducción asistida», comunicando que una vez revisados el Decreto 1546 de 1998 y la Resolución 3199 de 1998 «se encuentra que no se contempla la expedición de autorizaciones para la entrada o salida de embriones humanos o salida de óvulos del territorio nacional», siendo que permitir dichas conductas «al ser una actividad no regulada por la normatividad actual, puede por sus características generar graves riesgos para la salud de la población colombiana». Allí también se sostuvo que mediante memorando N°. 201611600113703 de 17 de mayo de 2017, solicitó concepto jurídico a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, precisándose que «de conformidad con lo establecido por el artículo 6° de la Constitución Política, la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud, en el marco de las competencias previstas por el Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012[,] deberá analizar la pertinencia de que el tema objeto de su consulta cuente con una regulación especial».
A su vez, y en relación con los aspectos técnicos, en aquella oportunidad, se manifestó que «solicitó concepto técnico a la Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana ACCERH y a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología -FECOSOG», frente a lo cual la primera de las entidades expuso que «dada la trascendencia que desde el punto de vista social, moral y jurídico puede tener una decisión de estas en nuestro medio, consideramos que en este tema aún existen muchos vacíos e interrogantes que requieren ser resueltos y que se necesita aclarar todas las situaciones expuestas desde el punto de vista jurídico y ético, con reglamentaciones que den absoluta transparencia y funcionalidad a estos u otros casos que involucran la entrada o salida de preembriones o embriones humanos al territorio nacional, razones por las cuales nuestro concepto es que no se debe autorizar la entrada o salida de preembriones o embriones humanos del territorio nacional» (fls. 27-31, cdno. 1).
Los demás, guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El tribunal a quo negó el amparo, al considerar que «los promotores […] cuentan con un medio judicial de defensa idóneo y adecuado para la...
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