Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº AP1465-2018 de 11 de Abril de 2018
| Fecha | 11 Abril 2018 |
| Número de expediente | 52320 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
P.S.C.
Magistrada ponente
Radicación n° 52320
(Aprobado Acta n° 115)
Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de F.R.N.J., en contra del auto emitido el 16 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, a través del cual negó la exclusión de varias evidencias relacionadas directa e indirectamente con la extracción de la información de un teléfono celular perteneciente a una testigo, e inadmitió el testimonio de M.L.C.E..
La Fiscalía General de la Nación acusó a F.R.N.J., juez segundo civil municipal de Cúcuta (se desempeñaba como juez de tierras para el momento de su captura), porque se concertó con M.Y.J.A. y con el oficial mayor de su despacho, W.R.B.S., para obtener beneficios económicos de los remates realizados en los procesos ejecutivos sometidos a su conocimiento. Para lograr los propósitos de la empresa criminal, el Juez asesoró ilegalmente a quienes participaban en esas diligencias y recibió beneficios económicos para realizar actividades propias de sus funciones. En sentir de la delegada de la Fiscalía, estas conductas encajan en los delitos de concierto para delinquir (Art. 340), cohecho impropio (Art. 406) y asesoramiento y otras actuaciones ilegales (Art. 421).
ACTUACIÓN RELEVANTE
En los anteriores términos se formuló la acusación en contra del procesado.
Durante la audiencia preparatoria, la defensa solicitó, entre muchas otras pruebas, el testimonio de M.L.C.E.. Dijo que “la pertinencia de esta testigo proviene del hecho que trabajó con M.Y.J. y por ende, a partir de su dicho, será posible desvirtuar en los tres casos concretos objeto de discusión y a nivel general cualquier tipo de participación entre mi cliente y la señora J.A.”.
En la sesión del 26 de enero del año en curso el defensor solicitó la exclusión del informe de laboratorio FPJ del 13 de abril de 2016, y sus anexos, así como del informe elaborado el 7 de junio de 2016, atinentes a la información extraída del teléfono celular de M.Y.J.. En esencia alegó que: (i) ninguno de los partícipes en la conversación que quedó documentada en el teléfono celular la quiso hacer pública; (ii) la extracción de esa información no consiste en una búsqueda selectiva en bases de datos, pues se trata de una actuación que se asimila a un registro, según lo aclaró esta Corporación en las decisiones CSJ AP, 16 Jul. 2008, R.. 30022, y CSJ AP, 17 Mar. 2017, R.. 35127; (iii) por tratarse de información privada, era obligatorio el control posterior, en los términos del artículo 237 de la Ley 906 de 2004; y (iv) como se omitió dicho control, las evidencias deben ser excluidas, bien por su relación directa con el acto irregular, ora porque se trata de “prueba derivada”.
Por su parte, la Fiscalía manifestó que no se requería control posterior, porque la dueña del teléfono prestó su consentimiento durante las versiones que rindió a la Fiscalía, además que el ente acusador ha procurado utilizar solo la información de “relevancia penal”, evitando con ello afectar, en cuanto sea posible, la intimidad de la testigo y del procesado.
EL AUTO IMPUGNADO
El Tribunal inadmitió el testimonio de M.L.C.E., porque la defensa no explicó suficientemente su pertinencia. Además, resaltó que se decretaron otras pruebas sobre la misma temática, por lo que este testimonio resulta injustamente dilatorio de la actuación.
De otro lado, consideró improcedente la solicitud de exclusión presentada por la defensa, bajo los siguientes argumentos: (i) los informes a que hizo alusión el defensor no pueden ser objeto de exclusión, toda vez que no constituyen prueba, pues solo podrían ser utilizados para facilitar el interrogatorio cruzado de quienes los suscribieron; (ii) El procesado no está legitimado para pedir la exclusión, porque el celular de donde se extrajo la información pertenece a M.Y.J.; y (iii) el elemento en mención fue incautado en otro proceso y, por tanto, era allí, y no en esta actuación, donde debió realizarse el respectivo “filtro de legalidad”.
Uno de los magistrados salvó el voto. Como sus argumentos fueron retomados por el impugnante, debe resaltarse que el disenso se basó en lo siguiente: (i) la solicitud de exclusión recae sobre las comunicaciones que la testigo M.Y. sostuvo con el procesado, por lo que el tema no puede reducirse a un informe que podría utilizarse para refrescar la memoria de quien lo suscribió; (ii) las dos personas que participaron en la comunicación tenían derecho a “mantener a salvo su intimidad”; (iii) aun si se aceptara que la dueña del teléfono prestó su consentimiento para que los datos fueran extraídos, lo que no se demostró, era necesario el control posterior para revisar ese acto de liberalidad, verificar que el mismo no fue desbordado por la Fiscalía y, principalmente, para constatar que no se violó la intimidad del procesado, “quien al ser partícipe de la comunicación vio quebrantados sus derechos”; (iv) en este caso no se discute el proceso de incautación del auricular, sino la extracción de la información; y (v) la solicitud de exclusión no depende del proceso donde se haya obtenido la evidencia, porque en la Ley 906 de 2004 no opera el principio de permanencia de la prueba ni tiene cabida la prueba trasladada.
LA IMPUGNACIÓN
El defensor considera equivocada la decisión sobre la cláusula de exclusión, porque: (i) en este caso no se cuestiona la incautación del celular, lo que ocurrió en otro trámite, si no la extracción de las comunicaciones entre M.Y.J. y el procesado, que fue ordenada en la presente actuación; (ii) el procesado sí está legitimado para pedir la exclusión, porque los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004 no establecen diferencias al respecto; (iii) NIÑO J. transmitió datos desde su teléfono al de M.Y., por lo que en este caso se afectó la intimidad de ambos; (iv) no se demostró que la dueña del teléfono haya prestado el consentimiento a que alude la Fiscalía; (v) en todo caso, lo anterior no era determinante, porque el ente acusador realizó un acto de investigación que encaja en el artículo 236 de la Ley 906 de 2004, al que se le aplican, por expresa remisión legal, las normas que regulan el allanamiento y registro; y (vi) el artículo 230 ídem dispone expresamente que cuando no sea necesaria orden escrita, porque “medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto de registro”, obligatoriamente debe realizarse el control posterior.
Sobre el testimonio de M.L.C.E., dijo que es pertinente porque conoció directamente las actividades de M.Y.J. y, por tanto, sabe con quién trabajaba, por lo que le consta que el procesado no tuvo ninguna participación en los hechos materia de investigación.
LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía y el delegado del Ministerio Público solicitaron la confirmación del auto impugnado.
La delegada del ente acusador reiteró que la extracción de las conversaciones fue autorizada por la dueña del teléfono, por lo que no se requería control posterior. Hizo notar que M.Y. rindió varios interrogatorios ante la Fiscalía y que en ese contexto dijo que la corroboración de su relato podrían hallarla en su teléfono, que había sido previamente incautado. Por tanto, en esta oportunidad no se analiza un acto de incautación de información, en los términos referidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-334 de 2010.
De otro lado, resalta que las decisiones de esta Corporación, citadas por el impugnante, no tienen analogía fáctica con el caso que se discute.
En el mismo sentido se pronunció el representante del Ministerio Público. Agregó que el defensor no cumplió con la obligación de explicar en qué consistió la violación del derecho fundamental, cuál fue la evidencia que se obtuvo a raíz de la actuación irregular, como tampoco se ocupó de explicar el nexo causal entre la supuesta irregularidad y las pruebas cuya exclusión reclama.
De otro lado, la delegada de la Fiscalía manifestó que la señora Correa Espinel diría lo mismo que los otros testigos de la defensa que serán escuchados en el juicio oral, por lo que, también sobre este aspecto, debe confirmarse la decisión del Tribunal.
El testimonio de María Leticia Correa Espinel
Frente al testimonio de M.L.C.E., la decisión del Tribunal será confirmada, porque la explicación de pertinencia que hizo el defensor es insuficiente, pues se limitó a decir que esta persona trabajó con la testigo M.Y.J. y que, por tanto, le debe constar que el procesado no participó en los hechos objeto de juzgamiento. Además, el juzgador de primer grado decretó gran cantidad de testigos solicitados por la misma parte, en buena medida orientados a demostrar la forma de proceder de la señora J. y la consecuente desvinculación de F.R.N.J. de las conductas que dieron lugar al llamamiento a juicio, lo que torna esa prueba inútil en cuanto repetitiva e injustamente dilatoria de la actuación CSJAP, 30 Sep. 2015, R.. 46153, entre otras).
La aplicación de la cláusula de exclusión
Para resolver este tema, la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) analizará la legitimación del procesado para solicitar la exclusión cuando el acto de investigación afecta los derechos fundamentales de otras personas; (ii) reiterará su precedente sobre las cargas argumentativas inherentes al debate sobre exclusión de evidencia; (iii) estudiará lo atinente a la demostración de la existencia y contenido de las comunicaciones en que haya participado el procesado; y (iv) analizará el caso sometido a su conocimiento.
La legitimación del procesado para solicitar la exclusión cuando el acto de investigación afecta los derechos fundamentales de otras personas
Existen dos tesis dominantes frente a este tema:
La primera, con fuerte arraigo en el sistema procesal estadounidense, según la cual la exclusión...
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