Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº SP1852-2018 de 23 de Mayo de 2018
| Número de expediente | 43257 |
| Fecha | 23 Mayo 2018 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
P.S.C.
Magistrada Ponente
SP1852-2018
Radicación n° 43257
Aprobado acta nº 159
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de A.J.L.D. en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de noviembre de 2013, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, el 15 de agosto de 2013, condenando al mencionado procesado como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, cometido en circunstancias de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles.
De acuerdo a los hechos declarados como demostrados en la sentencia recurrida, entre los años 2009 y 2010, la niña G.L.L.[1], quien para aquellos momentos contaba con 7 años de edad, fue objeto de diferentes actos sexuales por parte de su tío A.J.L.D., quien en diversas oportunidades, en su casa, le daba besos en la boca, le introducía sus manos entre la blusa y tocaba su vagina; además, llevaba la mano de la niña hasta el interior de sus pantalones para que le tocara su pene.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar llevada a cabo el 1º de diciembre de 2010, ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 228 Seccional de esta ciudad, formuló imputación a A.J.L.D. por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años, cometido en circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles. El imputado no se allanó a los cargos formulados.
Radicado el escrito de acusación en contra de A.J.L.D. por parte del mismo Fiscal 228 Seccional de Bogotá, le correspondió al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrando las audiencias de acusación y preparatoria los días 7 de febrero y 30 de junio de 2011, respectivamente.
La audiencia de juicio oral y público se instaló el 24 de noviembre de 2011, declarándose su nulidad en la sesión del 12 de junio de 2012, por haberse presentado cambio de juez en su desarrollo. Dicha decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 7 de noviembre de este último año, ordenando la continuación del juicio oral.
El juicio se reanudó el 16 de mayo de 2013, fecha en la que se declaró clausurado el debate y se anunció sentido del fallo, declarando culpable al acusado L.D..
El 15 de agosto de 2013, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, profirió el fallo condenatorio, declarando responsable a A.J.L.D., en calidad de autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, cometido en circunstancia de agravación punitiva –artículos 209 y 211-2 del Código Penal, modificados por los artículos 5º y 7º, respectivamente, de la Ley 1236 de 2008-, en concurso de conductas punibles, imponiendo en su contra la pena principal de ciento sesenta (160) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.
Se negó al condenado L.D. el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria.
Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, lo confirmó mediante providencia del 29 de noviembre de 2013.
Oportunamente el defensor del condenado A.J.L.D. interpuso el recurso extraordinario de casación.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Cuatro cargos presenta el apoderado del sindicado A.J.L.D., que fundamenta de la siguiente manera:
Cargo primero –principal-: nulidad.
Con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segundo grado por la transgresión de los principios de inmediación, concentración y juez natural, con lo cual se desconoció el debido proceso por «afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes».
El fundamento del ataque estriba, según los términos de la demanda, en que se surtió el cambio del titular del despacho a cargo de la actuación procesal, de manera que quien finalmente adoptó la decisión de condena no presenció la totalidad de las pruebas practicadas en el juicio.
En desarrollo del cargo, aduce el demandante que se quebrantaron en su contenido los artículos 8, 16, 17, 19, 379 y 454 de la Ley 906 de 2004, que consagran los principios de inmediación y concentración. Esta última norma, precisa, ordena que ante el cambio de funcionario judicial debe repetirse lo que se ha practicado del juicio oral, determinación que está justificada en que las únicas pruebas que debe considerar el juez al momento de adoptar la decisión son aquellas que se han producido, incorporado y controvertido públicamente en su presencia.
Agrega que, como centro de gravedad del modelo procesal acusatorio, la etapa del juicio debe estar presidida todo el tiempo por el juez de conocimiento, de tal manera que su decisión se encuentra fundamentada en la totalidad del acervo probatorio recaudado en su presencia.
Tras definir los conceptos de inmediación y concentración y establecer su diferencia con el principio de permanencia de la prueba, concluye el recurrente que su violación conlleva la transgresión de las garantías inherentes al debido proceso, entre ellas, la del juez natural.
Citando jurisprudencia de esta S., concluye que sólo de manera excepcional puede admitirse el cambio de funcionario judicial durante el juicio, sin que con ello se genere la nulidad de la actuación. Esos casos están referidos a que la prueba practicada no tenga incidencia en el fallo que se adopte; que el juez reemplazante respete el criterio fijado por su antecesor; y, en el evento de pruebas anticipadas y de referencia, cuando se respetan las condiciones fijadas en la ley para su recepción.
En materia de trascendencia, expone, la juez que emitió el fallo no percibió los testimonios de G.L.L., P.E.L.M., M.D.G.G. y S.J.V.B., lo que significó el desconocimiento del debido proceso.
Dicha situación –la del cambio de juez-, agrega, fue un acto administrativo en el que ninguna incidencia tuvo la defensa del acusado, pues no obstante que hubo una inicial solicitud de aplazamiento por parte de ésta, no es posible atribuirle a esa circunstancia el hecho de la variación del juzgador, más cuando obedeció a una situación de alta gravedad, como lo fue la amenaza de la que fue víctima uno de sus testigos.
Tampoco, precisa, la irregularidad se convalidó por la defensa, pues incluso la decisión oficiosa que en su momento tomó la juez de declarar la nulidad, fue aceptada y coadyuvada por el entonces apoderado judicial del acusado.
Igualmente, aduce, no existe alternativa distinta a la nulidad para remediar la transgresión advertida, pues con ella se desconocieron las bases fundamentales del juzgamiento, en tanto los mecanismos de audio y video empleados para gravar las diligencias, sirven de apoyo y resguardo de lo acaecido, pero no reemplazan la percepción directa del juez.
En concreto, argumenta, la juez que adoptó la decisión de condena, no tuvo oportunidad de escuchar el testimonio de la menor, presentada como víctima, así como tampoco escuchó el testimonio de quienes en otros escenarios tuvieron la oportunidad de percibir la versión de la niña sobre lo sucedido, por lo que se trata de pruebas que tuvieron incidencia en el fallo.
Además, agrega, la defensa cuestiona el contenido de la declaración de la menor, en cuanto no es espontánea y contiene un patrón de conducta que indica que no fue abusada, situación que sólo podía percibirse de manera directa, pues la cámara de Gesell carece de las calidades técnicas suficientes para verificar con detalle lo ocurrido durante la exposición.
En lo que respecta al testigo M.D.G.G., con quien se introdujo un dictamen psicológico que contiene una entrevista a la menor, apunta, la declaración tiene matices que sólo podían ser percibidos en directo, como la distinta actitud que asume ante los interrogatorios de la fiscalía y la defensa, la evasión a las preguntas de ésta y las adiciones a su informe, pretendiendo enmendar sus errores.
Sobre la declaración de la perito S.J.V., a través de quien se incorporó el dictamen médico sexológico, explica, asumió una actitud defensiva ante las preguntas de la defensa, le faltó precisión en las respuestas, emitió conclusiones que escapan a su saber científico y fue confusa frente a su propio informe.
Frente a P.E.L.M., madre de la menor, expone, no fue clara y natural en sus respuestas, especialmente cuando fue cuestionada por la defensa, y no se puede advertir en el audio las manifestaciones emotivas que se esperarían de ella «si fuera cierto que su menor hija fue víctima de una conducta sexual».
Por último, advierte el demandante que es tan grave la transgresión al debido proceso, que la misma juez que asumió el conocimiento final del juicio, decretó la nulidad de la actuación por ese motivo, situación que no se justifica arguyéndose, como lo hizo el Tribunal, que prevalecen los derechos de la víctima a no ser expuesta a una declaración y a no verse afectada emocionalmente por esa razón.
Cargo primero –subsidiario-: falso juicio de existencia.
Al amparo del numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia.
Se refiere el recurrente a que, en su entender, el Tribunal valoró elementos de prueba que no fueron allegados a la actuación, presumiendo su existencia y otorgando a ellos una estimación probatoria que no correspondía.
Precisa el demandante que la decisión recurrida estuvo referida a la...
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