Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº AP4149-2018 de 26 de Septiembre de 2018
| Fecha | 26 Septiembre 2018 |
| Número de expediente | 52228 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
E.F.C.
Magistrado ponente
Radicación N° 52228.
Acta 339.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado de las víctimas, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de absolver a PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, F.I.B.A., J.A.S.M. y M.F.R.A., por el delito de fraude procesal.
Fácticos
En la sentencia impugnada[1] se tuvieron como hechos probados los siguientes:
-. En el año 2004 la empresa OWEN LONDOÑO y Cía., solicitó la aplicación de la Ley 550 de 1999, para la reestructuración empresarial, ante la Superintendencia de Sociedades.
-. O.L. y Cía., era deudora de la CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., en cuantía que ascendía al 37% de las obligaciones pendientes totales de la empresa en reestructuración.
-. CORFICOLOMBIANA, a través de su filial CONCECOL, otorgó mandato sin representación a M.F.R.A. (implicado, supuesto cómplice), con el fin de que adquiriera unas acreencias que tenía la empresa OWEN LONDOÑO y Cía., con la DIAN y la Secretaría de Hacienda de Bogotá.
-. Durante el trámite del proceso de reestructuración, el señor M.F.R.A. (implicado, supuesto cómplice), no informó, que él no era el verdadero adquirente de las acreencias.
.- De ese modo, CORFICOLOMBIANA, a través de interpuesta persona, se subrogó en los derechos de los acreedores (DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital); y quedó con el mayor porcentaje a su favor.
-. En ejercicio de esa posición de privilegio M.F.R.A. (implicado, supuesto cómplice), dejó de asistir a las reuniones a que fue citado por el promotor que designó la Superintendencia de Sociedades, para confeccionar el acuerdo de reestructuración de OWEN LONDOÑO y Cía.
-. Vencieron los términos para adelantar el proceso de reestructuración y ello dio lugar a que se declarara fracasado; de modo que la Superintendente de Sociedades (S.L.L.J., con Auto No. 155-016590 de 10 de abril de 2005, dispuso la liquidación de la empresa OWEN LONDOÑO y Cía.
.- Posteriormente, al enterarse que el verdadero adquirente de las acreencias era CORFICOLOMBIANA, hecho que se desconocía procesalmente, el Superintendente de Sociedades (Arnulfo Rojas Pascuas) emitió el Auto No 405-009025 de 5 de mayo de 2009, que declaró la nulidad del proceso de liquidación de OWEN LONDOÑO y Cía.
Procesales
El 14 de febrero de 2013, ante el Juzgado 6º Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación por el delito de fraude procesal a PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA –representante legal de CORFICOL o CORFICOLOMBIANA S.A.-, F.I.B.A. – miembro de la Junta Directiva de CONCECOL LTDA.-, y J.A.S.M. -representante legal de CONCECOL LTDA.-, como coautores, y a M.F.R.A., en calidad de cómplice.
El conocimiento del asunto, una vez presentado el pliego de cargos, correspondió al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, el que inició la subsiguiente audiencia el 23 de septiembre de 2013. En esta oportunidad, se reconoció la condición de víctimas a O.L. y Cía. S. en C. - en reestructuración, y a las socias de ésta, M.M.L.P., C.O.L. y M.C.O.. La diligencia se continuó el 8 de octubre de 2013 para resolver la solicitud de nulidad elevada por los defensores, y finalizó el 8 de mayo de 2014, con la formulación oral de acusación por la misma conducta punible imputada.
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 11 de septiembre de 2014, 22 de mayo, 9 de junio y 11 de noviembre de 2015.
El juicio oral se desarrolló en sesiones celebradas el 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 13 de octubre de 2016. Y, el 4 de noviembre siguiente, el Juzgado profirió sentencia absolutoria, tal y como lo había anunciado.
Al desatar el recurso de apelación promovido por el apoderado de víctimas y la delegada de la Fiscalía; el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 28 de noviembre de 2017 y leída dos días después, confirmó la decisión absolutoria. Ante ello, el primero de aquéllos interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
L A D E M A N D A
El recurrente inicia con la enunciación pormenorizada de algunos datos del proceso, en su orden: sujetos, hechos juzgados, actuación, pruebas practicadas, alegaciones finales y las consideraciones de la sentencia de segunda instancia. Enseguida, solicita que se case la decisión absolutoria y, en su lugar, se profiera una de condena, con base en las censuras que se pasan a exponer.
3.1 En un primer cargo, manifiesta que la sentencia violó directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 29 de la Ley 550/1999[2]; falta de aplicación del artículo 453 del Código Penal[3], 6 de aquella normatividad[4] y 82 de la Ley 222/1995[5]; y aplicación indebida de los artículos 7 y 381 del C.P.P.[6]
Indica que, según lo dispone el segundo inciso del artículo 29 de la Ley 550/1999, en un proceso de reestructuración empresarial, ante la concurrencia de un acreedor o un grupo de compañías, declarado o no, que cuente con la mayoría absoluta de los votos, la decisión sobre la aprobación del acuerdo «requerirá en todo caso del voto igual o superior al veinticinco por ciento (25%) de los acreedores de cualquier clase…». De ahí que, continúa, cuando la organización empresarial no haya sido declarada, sus integrantes deben informarlo al promotor para que se pueda dar aplicación a la prescripción normativa.
De esa manera, aduce el demandante, en el caso se cometió un fraude procesal por el supuesto probado «de haberse ocultado al promotor que M.R.A. actuaba como mandatario de Concecol, entidad subsidiaria de Corficolombiana, omisión que a la postre llevó al promotor a concluir que no tenía sentido votar el acuerdo ante la falta de quórum y, por tanto, solicitar a la Superintendencia de Sociedades que iniciara el trámite liquidatorio de O.L. y Cía. S. en C.».
Considera que tal engaño fue suficiente para configurar el delito, pues determinó la apertura del trámite de liquidación obligatoria. En ese análisis, entonces, resultaba innecesario lucubrar sobre la probabilidad de que el acuerdo fuera aprobado por los acreedores restantes, si el promotor hubiese conocido que «M.R.A., como mandatario de Concecol, y Corficolombiana actuaban como grupo», así como también determinar si aquél tenía o no la condición de servidor público, toda vez que la autoridad engañada fue la Superintendencia de Sociedades (arts. 6 L. 550/1999 y 82 L. 222/1995).
De otra parte, asegura que se interpretó erróneamente el principio «in dubio pro reo», cuando la duda que planteó el Tribunal recayó en aspectos jurídicos y no fácticos, específicamente en que si la Ley 550/1999 imponía a los procesados la obligación de revelar que Corficolombiana era titular de la mayoría de los créditos y, por ende, de los votos. Frente a ello, sostiene que la norma rectora aludida no es aplicable «frente al alcance de las normas sino frente a la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado», tal y como lo han definido la Corte Suprema de Justicia (SP4316-2015 y sentencia 26909) y la Constitucional (C-205/03 y C-782/05).
Por último, recuerda que la Superintendencia de Sociedades, en el auto 405-009025 del 5 de mayo de 2009, mediante el cual decretó la nulidad del trámite de liquidación de O.L. y Cía., calificó la actuación de Corficolombiana S.A. como «engañosa», «indebida», «abuso del derecho» y «una afrenta al derecho concursal». En consecuencia, ninguna duda en torno a que la conducta debida, en el proceso de reestructuración empresarial, era revelar que aquella sociedad había adquirido otros créditos.
3.2 En un segundo cargo, denuncia el impugnante la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad del auto No 405-009025 del 5 de mayo de 2009, en la modalidad de tergiversación, que consistió en dar «por no probado estándolo, el hecho fraudulento del fraude procesal». Ese error de hecho, continúa, produjo la aplicación indebida de los artículos 7, 372[7], 382[8] y 404[9] del C.P.P. y la exclusión de los artículos 30[10] y 453 del C.P. Así explicó su ocurrencia:
… La Sala no obstante conocer que en el Auto No 405-009025 de 5 de mayo de 2009 de la Superintendencia de Sociedades que señalo (sic) como fraudulenta la actitud de la Corporación y por ello declaro (sic) la Nulidad de la decisión de liquidar la empresa OWEN LONDOÑO Y CIA. S en C., omite la valoración correspondiente a esta prueba distorsionando su sentido, la cercena, para dar por no probado el hecho fraudulento, constitutivo del delito de fraude procesal,…
Otros argumentos que sustentan el cargo son:
- Que M.P.F.A., V. de Normalización de Activos de Corficolombiana, al rendir testimonio, reconoció que la finalidad del contrato de mandato celebrado entre M.R.A. y Concecol fue «aislar las acreencias y evitar que las entidades públicas voten con el empresario».
- Que se vulneraron «los principios generales de la experiencia», por cuanto las personas, en desarrollo de las operaciones mercantiles, «deben obrar conforme a los postulados de la buena fe, de la ética, de la lealtad y la honestidad…». Entonces, asegura, se aplicó indebidamente el artículo 29 de la Ley 550/1999, al omitirse la maniobra fraudulenta de los acusados.
- Que la sentencia «le tuerce el cuello también» al testimonio de M.R.A., quien aceptó haber suscrito el contrato de mandato y, en tal virtud, que compró acreencias ocultando que lo hizo a nombre de Corficol. Al efecto, cuestiona que el Tribunal, en vez de admitir esa confesión del delito, responsabilizara al promotor por no haber investigado los antecedentes de la intervención de aquel mandatario, con lo cual distorsionó el contenido del referido testimonio.
- Que es contradictorio se haya dudado de la...
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