Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53880 de 23 de Enero de 2019
| Fecha | 23 Enero 2019 |
| Número de expediente | 53880 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
p L
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
Radicación 53880
(Aprobado en acta 15)
Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados J.A.P.H. y ETILVIA C.G.D.M., contra la sentencia de 29 de mayo de 2018 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que los condenó, conjuntamente con A.R.G., J.M.M.H., JOSÉ TRINIDAD BONETT AMAYA y G.A.O., como determinadores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, JAVIER ALFONSO PAREJO HAMBURGUER, A.R.G., J.M.M. HERNÁNDEZ, J.T.B.A. y GABRIEL ATENCIO OLEA, a través de su apoderada ETILVIA CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA lograron que mediante resoluciones del 20 de mayo y 12 de junio de 1998 el Fondo Pasivo les reconociera las siguientes sumas a través de Bonos de Deuda Pública (TES), en cumplimiento de las conciliaciones celebradas el 23 y 24 de abril del mismo año con las cuales se daba terminación a los procesos ordinarios laborales en los que demandaban prebendas a las cuales no tenían derecho por carecer de sustento fáctico o jurídico o que la empresa no les adeudaba:
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EXTRABAJADOR |
VALOR RECONOCIDO |
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JOSÉ TRINIDAD B.A. |
$522.489.540,oo |
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JAVIER ALFONSO PAREJO HAMBURGUER |
$511.100.000,oo |
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ANTONIO R.G. |
$418.800.000,oo |
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JUAN MANUEL MIRANDA |
$379.600.000,oo |
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GABRIEL ATENCIO OLEA |
$313.700.000,oo |
Por los anteriores hechos la Fiscalía General de la Nación adelantó la respectiva investigación penal y escuchó en indagatoria a ETILVIA C.G.D.M., JAVIER ALFONSO PAREJO HAMBURGUER, A.R.G., J.M.M. HERNÁNDEZ y G.A.O., en tanto que declaró persona ausente a J.T.B.A..
Clausurado el ciclo instructivo, el 12 de septiembre de 2007 profirió resolución de acusación en contra de PAREJO HAMBURGUER, R.G., ATENCIO OLEA, G.D.M., B.A. y MIRANDA HERNÁNDEZ como determinadores del delito de peculado por apropiación, los tres últimos procesados en concurso homogéneo y sucesivo.
En firme la calificación el 28 de agosto de 2009 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, la fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Treinta Penal del Circuito de la misma ciudad, luego el Cuarenta y Nueve y finalmente el Dieciséis de esa categoría y localidad.
En desarrollo de la vista pública a instancia de la Fiscalía se varió la calificación jurídica para incluir la circunstancia de mayor punibilidad, contemplada en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal, fundada en la coparticipación criminal.
Y mediante sentencia de 23 de junio de 2017 fueron condenados los enjuiciados como determinadores de delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, marginando la aludida circunstancia de mayor punibilidad, así:
JAVIER ALFONSO PAREJO, a las penas de setenta y siete (77) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa de $511.100.000,oo
GABRIEL ATENCIO OLEA setenta y seis (76) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, más multa de $313.700.000,oo
ANTONIO R.G., setenta y cinco (75) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, con la pena pecuniaria de $418.800.000,oo
Y en concurso homogéneo del mismo ilícito:
ETILVIA C.G.D.M., a las penas de ochenta y ocho (88) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $418.800.000,oo y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por cuatro (4) meses y veinticinco (25) días.
JOSE TRINIDAD B.A., ochenta y ocho (88) meses y quince (15) días de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como multa de $522.489.540,67.
JUAN MANUEL MIRANDA HERNÁNDEZ, setenta y siete (77) meses veintiún (21) días de prisión y de inhabilitación ciudadana, con la pena pecuniaria de $386.716.358,02.
A todos les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y sólo a G.D.M., MIRANDA HERNÁNDEZ y R.G. se les otorgó la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación elevado por los apoderados de los procesados el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 29 de mayo de 2018, confirmó la condena, modificando únicamente la pena impuesta a J.M.M. HERNÁNDEZ al fijarla en setenta y cuatro (74) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como multa de $379.600.000,oo al “declarar la prescripción de la acción penal y civil (…) únicamente en lo que alude a las resoluciones 204 de 29 de enero de 1996 y 252 del 19 de marzo de 1998” —sic—.
Los defensores de ETILVIA C.G.D.M. y JAVIER PAREJO HAMBURGUER interpusieron recurso de casación y allegaron las respectivas demandas, las cuales por auto de 3 de octubre de 2018 fueron declaradas formalmente ajustadas a derecho.
El 4 de diciembre siguiente se allegó el correspondiente concepto del Ministerio Público.
LAS DEMANDAS
1- En nombre de ETILVIA C.G.D.M.
Primer cargo: Nulidad
Pregona la falta de congruencia de la sentencia con la resolución de acusación, porque para el concurso de delitos de peculado por apropiación fue incluida la causal de agravación por la cuantía, la cual no había sido objeto de acusación, máxime que en la atapa de juicio se acudió al procedimiento de la variación de la calificación jurídica provisional únicamente para adicionar una circunstancia de mayor punibilidad.
El defensor pone de presente que los cargos formulados inicialmente a su asistida en la indagatoria fueron los de peculado por apropiación, los cuales no sufrieron modificación en la diligencia de ampliación de injurada y así se le llamó a responder en juicio, sin que en tal acusación se hubiera hecho mención a la aludida causal agravante.
Destaca que el juez de primer grado en una difusa argumentación se apartó de la circunstancia de mayor punibilidad incluida en el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y pese a reconocer que “en las providencias de primera y segunda instancia del ente acusador no se observa el discernimiento pertinente a la cuantificación del monto en lo tocante a una eventual agravante por la cuantía” aplicó la el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal.
Y el Tribunal para confirmar la condena admitió que si bien en la calificación sumarial no se había enrostrado de manera directa y expresa lo relativo al valor de lo apropiado, ello no impedía que se hiciera en la sentencia.
La trascendencia del yerro la ubica en que al haber incluido la circunstancia que no fue endilgada, se le cercenó a su representada la posibilidad de controvertir ese aspecto en el juicio, vulnerando de contera el debido proceso y el derecho de defensa.
Por lo tanto, solicita casar el fallo y al redosificar la pena estudiar el fenómeno jurídico de la prescripción de las acciones penal y civil.
2. Demanda en nombre de JAVIER PAREJO HAMBURGUER
Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial
Denuncia la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 30 y el artículo 397 del Código Penal, al haber tenido a su asistido como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
Para el recurrente, no se estableció el rol que desempeñó...
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