Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº AP140-2019 de 23 de Enero de 2019
| Fecha | 23 Enero 2019 |
| Número de expediente | 53065 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
J.F.A.V.
Magistrado ponente
Radicación N° 53065.
Acta 15.
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Se resuelve sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y P.A.R.S., contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 6 de marzo de 2018, mediante la cual se confirmó, con una modificación, la decisión de condenar a dichos acusados, como autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, al segundo, adicionalmente, de falsedad ideológica en documento público.
Fácticos
En la condición de gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P., sociedad de economía mixta, ORLANDO ARIZA RAMÍREZ celebró el contrato No 044 del 1 de mayo de 2004, con la Cooperativa de Trabajo Asociado Equipo Solidario, por un valor de $620.115.338.oo, cuyo objeto fue:
El suministro de personal profesional para las actividades de Educación Ambiental, Jurídica, Salud Ocupacional, Interventorías, Sistemas, Disposición Final, Comunicaciones y Producción, Comercial y Administrativa de conformidad con los términos de referencia, con plena autonomía técnico operativa y administrativa en la ciudad de Bucaramanga, y el suministro de los servicios de Barrido y Limpieza Manual de las áreas públicas, en un área de la Ciudad de Bucaramanga, correspondiente a los ciclos de facturación 2 y 3, para tal efecto, se ha dividido la zona en dos (2) áreas de trabajo, identificando el personal necesario para la prestación del servicio y las condiciones generales del mismo, de conformidad con las condiciones técnicas establecidas por la EMAB S.A. E.S.P.
En la celebración de ese acto se incumplieron requisitos legales esenciales de la contratación pública, como fueron: sólo existía disponibilidad presupuestal por $465.086.504.oo; la oferta del contratista no cumplía con los términos de referencia, siendo esa la razón por la que había sido desestimada en el proceso de licitación pública que se declaró desierto; y, por último, en la selección de aquél se utilizó la modalidad de contratación directa, sin agotar una nueva convocatoria pública.
Por su parte, P.A.R.S. fungió como interventor y en tal calidad certificó, en las actas 004 y 005, que el contratista había cumplido sus obligaciones durante los meses de agosto y septiembre de 2004, siendo que, entre los soportes de aquéllas, aparecían unos documentos en los que se afirmaba que tres trabajadores de aquél habían prestado sus servicios en el área de Educación Ambiental de la Empresa de Aseo, cuando ello no era cierto.
Luego, el 30 de enero de 2005, el interventor suscribió el acta de liquidación del contrato con base, entre otros, en los documentos espurios.
Procesales
El 14 de diciembre de 2004, un delegado de la Fiscalía dispuso la apertura de investigación previa y, luego, el 23 de abril de 2007, la de instrucción.
Mediante sendas indagatorias, fueron vinculados: P.A.R.S., el 28 de septiembre de 2007[1]; O.A.R., el 19 de agosto de 2008[2]; y S.J.G.G. el 27 de marzo de 2009[3], por los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Cerrada la investigación, el 31 de agosto de 2010, se calificó su mérito así: (i) acusó a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y le precluyó por el de falsedad ideológica en documento público; y (ii) acusó a P.A.R.S. y a S.J.G.G., por ambas conductas punibles[4].
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por uno de los defensores, el 21 de diciembre de 2012, un F. delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, decretó la nulidad de la actuación a partir de la resolución que decretó el cierre de la investigación[5].
El 1 de abril de 2013, se definió la situación jurídica de los procesados imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
Una vez se clausuró, por segunda vez, la investigación, el 17 de septiembre de 2013, se calificó su mérito[6] en los siguientes términos: (i) a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, se acusó como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se le precluyó por falsedad ideológica en documento público; (ii) a P.A.R.S., se acusó como autor de las dos conductas punibles que se acaban de mencionar; y (iii) a S.J.G.G., se acusó como interviniente del delito de contratación y determinadora del que atenta contra la fe pública.
El 18 de diciembre de 2014, ante el recurso de apelación promovido por la defensora de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, se confirmó la decisión de acusarlo.[7]
El 12 de diciembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, luego de tramitar la fase del juicio, profirió sentencia[8] en la que: (i) condenó a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y P.A.R.S., conforme a la acusación; (ii), al primero, impuso las penas de prisión por 60 meses, multa por valor de 15 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 6 años; (iii) al segundo, las de prisión por 72 meses, multa de 30 s.m.l.m.v. y la referida inhabilitación por 10 años; (iv) decretó la cesación del procedimiento en favor de S.J.G.G., por prescripción de la acción penal; y, por último, (v) a los condenados, les concedió la prisión domiciliaria.
En decisión proferida el 6 de marzo de 2018[9], el Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar los recursos de apelación promovidos por los defensores de los procesados condenados, resolvió confirmar la decisión de primera instancia con una modificación: fijar el valor de la multa impuesta a P.A.R.S. en 15 s.m.l.m.v.
Los mismos titulares de la defensa técnica interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación.
L A S D E M A N D A S
3.1 Demanda presentada por el defensor de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ
Se formulan tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, el primero como principal y los otros, subsidiarios, así:
3.1.1 En primer lugar, se plantea la violación directa del artículo 410 del Código Penal, en la modalidad de aplicación indebida, por cuanto los hechos atribuidos a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ no se adecúan al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En tal sentido, el recurrente anuncia que desvirtuará dos premisas del juicio positivo de tipicidad: «i) que la Disponibilidad Presupuestal no se considera por la Jurisprudencia como requisito esencial de la contratación pública y ii) que, no puede asumirse que la contratación directa es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad».
Sobre el primer aspecto, asegura que una de las razones por las que se condenó al acusado es que violó el artículo 41 de la Ley 80/1993; no obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal –sentencias de 23 de noviembre de 2016 (46037) y 25 de enero de 2017 (48250)-, establece que al «Registro Presupuestal…no se lo considera como requisito esencial de la contratación pública».
Y, respecto del segundo, señala que su defendido cumplió el reglamento de contratación de la Empresa de Aseo de Bucaramanga –EMAB- (Acuerdo No 002 de 1999), pues la cuantía del contrato resultaba superior a los 400 s.m.l.m.v. e inferior a los 2.000, «lo cual exigía para el momento la aplicación del numeral 2 del artículo 15 del Acuerdo precitado. Igualmente no se analizó que el proceso de contratación fue delegado parcialmente a la Oficina Jurídica…». En efecto, O.A.R. explicó en su indagatoria que esa dependencia elaboró «unos términos de referencia y especificaciones», invitó a unas firmas para que ofertaran y declaró desierta la invitación, y que solo después de eso, fue que él, en su condición de gerente de la Empresa y con el propósito de garantizar la continuidad del servicio de aseo, procedió a escoger a la cooperativa Equipo Solidario.
Además, asegura que el Tribunal olvidó que la jurisprudencia –sin identificar- enseña que la modalidad de contratación directa exige menos formalismos y etapas, a fin de que la escogencia del contratista se haga con rapidez. Por ello, asegura, el margen de discrecionalidad de la administración en esa forma de selección es superior que en otras, aunque reconoce que aquélla, igualmente, se halla limitada por «la estricta observancia y acatamiento de los principios rectores de la contratación estatal».
Al final, el recurrente solicita se absuelva al acusado por atipicidad de la conducta porque, de una parte, el certificado de disponibilidad presupuestal es requisito de ejecución y no de celebración del contrato, y, de otra, la alusión genérica a la trasgresión de los principios de la contratación administrativa, no es razón suficiente para predicar la comisión del delito objeto de acusación (SP, 5 nov. 2008, rad. 25104).
3.1.2 En segundo lugar, se alega la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso raciocinio por infracción de las «Leyes de la Lógica».
En desarrollo del cargo, asegura el demandante que la valoración inadecuada de unas declaraciones determinó que se concluyera que la conducta del acusado era típica, muy a pesar de que la convocatoria declarada desierta habilitó a éste para seleccionar, de manera expedita, un contratista que garantizara la continuidad del servicio público de aseo, propósito que se cumplió según consta en el acta de liquidación final del contrato, inclusive con un saldo a favor de $10.798.432.
Afirma que se omitió valorar la indagatoria rendida por P.A.R.S., en la parte que describió las funciones que cumplió como interventor del contrato (fls. 19-23, C.O. No 2). Así también que, «debe estudiarse profusamente la Declaración del doctor E.G.G. –Director Jurídico de la EMAB…», en lo tocante a «los fundamentos para la elaboración del contrato», donde señaló las irregularidades cometidas por aquel procesado.
Luego, alega que: (i) la omisión de comprobar la disponibilidad...
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