Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº SP338-2019 de 13 de Febrero de 2019
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 47675 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
Radicación 47675
(Aprobado en acta No. 36)
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de D.A.R.B., contra la sentencia de 17 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida el 11 de septiembre del citado año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como responsable en la modalidad de cómplice de porte ilegal de arma de fuego agravado, en concurso heterogéneo en grado de tentativa con los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Ante el aviso ciudadano de un hurto en un establecimiento comercial, dado a eso de las 9 de la mañana del 4 de abril de 2014, miembros de la Policía Nacional acudieron al inmueble de la carrera 103 N° 23-D 48 barrio La Cabaña de esta ciudad capital. En el lugar R.P. les indicó que tres sujetos con armas de fuego ingresaron al local comercial “Merkemos Aliados Surtimax”, le exigieron al empleado Junior Alexander Plazas el producido del día, quien opuso resistencia, por lo que uno de los asaltantes le disparó hiriéndolo gravemente, luego de lo cual emprendieron la huida a bordo del taxi de placas VDK867.
Por lo anterior, en la Avenida La Esperanza con carrera 87 unidades de la Policía interceptaron el aludido vehículo, capturaron a D.A.R.B., quien lo conducía, hallando en el interior del rodante un revólver Smith & Wesson N° D520081, con cinco cartuchos y una vainilla.
El 6 de abril de 2014, ante el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia en la cual se legalizó la captura de D.A.R.B.. En el mismo acto la Fiscalía le formuló imputación como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, ambos ilícitos en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de arma de fuego agravado. También se solicitó que fuera afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad. El imputado no aceptó los cargos y le fue impuesta la aludida medida cautelar de carácter personal.
Presentado el 27 de junio de 2014 el escrito de acusación citando los ilícitos a que se aludió en la audiencia de imputación y el mismo grado de participación, de conformidad con los artículos 103, 104 numeral 2°; 239, 240, inciso 2°; 241, numeral 10°; 365, numeral 5° del Código Penal. La audiencia de acusación se realizó el 20 de febrero de 2015 en el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, audiencia en la que los hechos y la imputación jurídica fueron idénticos a los atribuidos en las anteriores actuaciones del proceso penal.
Posteriormente, en ese despacho judicial, el 16 de abril de 2015 al dar inicio a la audiencia preparatoria la fiscalía y la defensa anunciaron que el 14 del mismo mes y año habían llegado a un preacuerdo con el procesado en el cual aceptaba los cargos por los cuales fue acusado y como consecuencia de tal aceptación el ente investigador le otorgaba como único beneficio degradar la calidad de coautor a la de cómplice. En esa oportunidad la juez suspendió la diligencia toda vez que no había claridad de la previa indemnización a todas las víctimas.
Reanudada la audiencia el 20 de mayo siguiente, la Fiscalía precisó que el 7 de mayo anterior se había celebrado una conciliación en la cual familiares del incriminado le pagaron $4.000.000 a los hermanos R.E. y J.A.P.M. quienes fungían como víctimas, insistiendo por ello en el preacuerdo al leerlo en los siguientes términos:
“D.A.R.B. con cédula de ciudadanía número 1.031.126.203 expedida en Bogotá, en forma libre, voluntaria e informado, asesorado y acompañado de su abogado defensor, decide ACEPTAR los cargos por los cuales se presentó escrito de acusación, de los cuales da cuenta el numeral anterior, esto es, como COAUTOR penalmente responsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES Y MUNICIONES AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DELITO DE HOMICIDIO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA Y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA, de conformidad a lo normado en los artículos 31, 27, 365 numeral 5°, 103 y 104 numeral 2° y 239, 240 inciso 2°, 241 numeral 10° del C.P.”
Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo previsto en el Art 350 del C.P.P. numeral 2° que dice: ‘Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena’ pacta como ÚNICO BENEFICIO POR LA ACEPTACIÓN DE CARGOS VÍA PREACUERDO, la concesión de la aplicación de lo previsto en el Art. 30 del C.P. que refiere: ‘Partícipes. Son partícipes el determinador y en cómplice’, es decir que se degrada la calidad de COAUTOR del acusado a CÓMPLICE.” (destacados y mayúsculas integrados al texto).
“De esta manera, se partirá de la pena MÍNIMA establecida por el legislador para el delito más grave, como es el consagrado en el Art. 365 del Código Penal que estipula pena de nueve (9) años a doce (12) años de prisión, duplicada conforme a lo establecido en el Art. 365 Numeral 5 del Código Penal, e incrementada hasta en otro tanto por el concurso de conductas punibles, toda vez que no obra en contra del acusado antecedente penal.”
El juzgado de primer grado le impartió legalidad al preacuerdo y por sentencia de 11 de septiembre de 2015 declaró la responsabilidad del procesado así:
“La autoría en cabeza de D.A.R.B. quedó establecida mediante su captura en flagrancia, al ser perseguido y alcanzado por la policía en la Avenida La Esperanza con carrera 87, después de haber ingresado a hurtar a un local comercial con dos sujetos más, donde le causaron heridas a uno de los trabajadores y a quien en el registro del vehículo taxi donde se trasportaba se le halló un arma de fuego tipo revólver calibre 38 marca S. &W..
(…)
El 20 de mayo de 2015 D.A.R.B. y su defensor suscribieron un preacuerdo con la Fiscalía, donde acepta los cargos imputados del punible de hurto calificado y agravado tentado en concurso heterogéneo con el punible de porte ilegal de armas de fuego agravado y homicidio gravado tentado y como único beneficio para efectos del preacuerdo, la fiscalía le degrada su participación de coautor a cómplice, preacuerdo que fue aprobado por este Despacho por … respetar garantías y derechos fundamentales del imputado y en atención a ser un infractor primario, la edad del mismo y no tener antecedentes penales.
(…)
D.A.R.B. es cómplice del delito de ‘fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones’ en concurso heterogéneo con los delitos de “homicidio agravado tentado y ‘hurto calificado y agravado tentado’”.
En la parte resolutiva del fallo en mención, la responsabilidad por el grado de partición se definió expresamente así:
PRIMERO. Condenar a D.A.R.B., …, como cómplice responsable …..”
En consecuencia, le impuso la pena principal de ciento noventa y tres (193) meses de prisión, mismo lapso en el que fijó las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
El a quo para tasar la pena partió de 216 meses de prisión como mínima del porte ilegal de armas agravado y le agregó por el concurso de los delitos la cantidad de 140 meses por el homicidio agravado tentado y por el hurto agravado calificado tentado hizo un incremento de 30 meses. Concluyó que la pena por el concurso de reatos ascendía a 386 meses de prisión, guarismo al que restó la rebaja de pena por la condición de cómplice aceptada como beneficio en el preacuerdo, para concluir que la pena a imponer era de 193 meses de prisión, lapso por el que impuso la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a tenencia de armas.
Inconforme con la tasación de la pena por razón del concurso delictual, el defensor presentó recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 17 de noviembre de 2015, confirmó la condena de R.B. como cómplice de los citados delitos, no sin antes criticar el preacuerdo “dado que la captura en flagrancia restringía las rebajas punitivas a lo establecido en el parágrafo del art. 301 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la ley 1453 de 2011. La Sala no puede pronunciarse sobre actuaciones que ya cumplieron su propósito convirtiéndose en ley del proceso puesto que la depuración puede generar desmedro en los intereses del incriminado y por esa vía desconocer la prohibición constitucional de non reformatio in peius”.
El Tribunal, luego de corregir el error en el que incurrió el a quo en el proceso dosimétrico por no haber individualizado previamente la pena para cada delito con el grado de complicidad, sino que después de tasada la pena aplicó el descuento por el grado de participación, arribó al mismo guarismo que había fijado el a quo de 193 meses de prisión, confirmando en la parte resolutiva la providencia impugnada.
Así, entonces, el Tribunal, luego de establecer el marco de punibilidad y los cuartos, eligiendo el que correspondía, individualizó la pena para el porte de armas agravado en 108 meses de prisión, el homicidio agravado tentado en 100 meses de prisión y para el hurto calificado agravado tentado en 18 meses de prisión. Para el concurso optó como pena básica la del porte de armas de 108 meses la que incrementó en 85 meses (75 meses por el homicidio agravado tentado y 10 meses por el hurto agravado calificado tentado) para una pena definitiva impuesta de 193 meses de prisión.
El defensor impugnó extraordinariamente el fallo de segundo...
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