Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº SP2201-2019 de 18 de Junio de 2019 - Jurisprudencia - VLEX 815167197

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº SP2201-2019 de 18 de Junio de 2019

Fecha de Resolución18 de Junio de 2019
EmisorSala de Casación Penal
Número de ProvidenciaSP2201-2019

E.F.C.

Magistrado Ponente

SP2201-2019

Radicación 48288

Aprobado Acta No. 151

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la S. el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OSMALDI DE J.G.M., contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá confirmatoria de la proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Hacia las nueve y veinte de la noche del 13 de noviembre de 2014 en el Aeropuerto Internacional “El Dorado” de Bogotá, cuando OSMALDI DE J.G.M. se aprestaba a abordar el vuelo Bogotá-Frankfurt, fue requisado por las autoridades aeroportuarias encontrando en su equipaje de mano un paquete con una sustancia que al ser sometida a la prueba PIPH arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 5.150 gramos.

El 14 de noviembre de 2014, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de G.M., en dicho acto el ente investigador le formuló imputación como posible autor del delito de porte de estupefacientes agravado al superar la cantidad de cocaína incautada los cinco kilos, al tiempo que pidió fuera privado de su libertad en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la medida cautelar de carácter personal solicitada.

Presentado el 17 de febrero de 2015 el escrito de acusación por el citado ilícito, el 18 de marzo siguiente se cumplió en el Juzgado Once Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Bogotá la respectiva audiencia de formulación.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter condenatorio por el delito objeto de acusación, por ello, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2015 se declaró su responsabilidad penal al imponerle las penas de doscientos cincuenta y ocho (258) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos setenta (2.670) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte años (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 17 de marzo de 2016 confirmó la condena, razón por la cual aquél insistió al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, la cual luego de admitida, fue sustentada ante esta S..

DEMANDA

Postuló cuatro cargos bajo las siguientes premisas:

-. La sustancia incautada fue destruida sin determinar su calidad o estado ni aportar fotografía o video de la misma.

-. No se cumplió con el protocolo de cadena de custodia por eso no hay certeza si lo incautado fue lo mismo objeto de examen y coincide con lo destruido con posterioridad.

-. La defensa no tuvo oportunidad de examinar la sustancia o controvertirla como evidencia.

-. Sin exponer en juicio el examen definitivo de la droga incautada se concluyó judicialmente que era cocaína en una pureza superior al 97.08%, y sólo por conocerse que su peso era de 5.150 gramos se predicó la circunstancia agravante, lo que llevó a que la pena pasara de 128 a 258 meses de prisión.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial

Error de hecho por falso juicio de existencia mediante el cual resultaron infringidos los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, inmediación, contradicción y debido proceso como pilares del derecho de defensa.

Para el censor, hay duda de la sustancia “supuestamente” decomisada ante la contradicción entre las manifestaciones del Patrullero de la Policía Antinarcóticos J.R. Mora, persona que realizó la incautación cuando afirmó que se trataba de una sustancia pulverulenta, y lo dicho por el Patrullero Investigador de C.L.R.R. quien aseveró que era una “sustancia cauchosa”, siendo los únicos servidores públicos que con experiencia en el manejo de estupefacientes, tuvieron contacto con la droga incautada.

Explicó que el primero de los nombrados, en el informe de policía de vigilancia en casos de flagrancia FPJ-5 describió: “(01) una maleta de marca P. en lona color azul con gris doble fondo que en su interior contiene 01 paquete con una sustancia pulverulenta”. Lo mismo hizo en el acta de incautación, así como en el registro de la cadena de custodia, lo cual ratificó en su declaración en el juicio oral.

En tanto que el segundo, el investigador del CTI en su informe anotó “una maleta marca P. en lona color azul en la cualen (sic) doble fondo se halla un paquete en plástico de color blanco el que contiene sustancia cauchosa de color blanco”, lo que mantuvo en su posterior declaración.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial

El Tribunal infringió el principio de tipicidad al haber utilizado la analogía en lo no favorable al desechar el cuestionamiento de la defensa acerca de la calidad y cantidad de la sustancia incautada con el argumento que el artículo 376 del Código Penal abarca cocaína o cualquier sustancia a base de ella, sin que fuera relevante su estado de pureza, ya que en criterio del defensor, de manera inequívoca el agravante del artículo 384 únicamente se refiere a cocaína dejando por fuera cualquier otra sustancia estupefaciente a base de tal sustancia.

En criterio del impugnante, era necesario establecer la pureza de la droga, pues no es igual portar 5.150 gramos de base de coca que 5.150 gramos de cocaína, así en los dos eventos arrojen positivo para cocaína.

La trascendencia del error la radicó en la fijación de la pena al haber predicado la circunstancia de agravación por razón de la cantidad de sustancia, situación que incluso habría tenido incidencia en la competencia del funcionario que conoció del asunto.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley...

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