Sentencia de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N. 3 nº 69052 de 27 de Noviembre de 2019
| Número de expediente | 69052 |
| Fecha | 27 Noviembre 2019 |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 3 |
JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO
Magistrada ponente
Radicación n.° 69052
Acta 42
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SEGUNDO J.M.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2014, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce a la Dra. M.P.J. como apoderada judicial de Colpensiones, en los términos y para los fines del poder visible a folios 123 - 124 del cuaderno de la Corte.
- ANTECEDENTES
Segundo J.M.S. llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a: reconocer y pagarle el retroactivo de la pensión de jubilación y los incrementos legales, a partir del 1 de septiembre de 2005; se condene a la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio del salario del último año conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; los intereses moratorios; la indexación y, las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: cumplió los 55 años el 23 de agosto de 2005, calenda en la cual contaba más de 20 años de servicio a las Empresas Públicas de Medellín, por lo que solicitó el 25 de agosto de 2005, el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue otorgada en Resolución n.° 28105 de 28 de noviembre de 2006, en su condición de beneficiario del régimen de transición, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Indicó que no obstante haber adquirido el derecho pensional el 23 de agosto de 2005 y haber sido retirado del sistema de pensiones el 30 del mismo mes y año, el ISS no lo ingresó a nómina de pensionados ni le pagó el retroactivo pensional, «sino que dejó en reserva la prestación», la que además liquidó de conformidad al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un IBL de $1.305.172.oo y una tasa de reemplazo del 75% para una mesada pensional inicial, para el año 2006, de $978.879.oo.
Informó que elevó ante la entidad demandada el 8 de septiembre de 2010, solicitud de reliquidación de la pensión, el pago del retroactivo pensional y el reconocimiento de los intereses moratorios, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere recibido respuesta, cuando aún continuaba laborando al servicio de EPM.
La entidad demandada, al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó: el reconocimiento de la pensión, el IBL, la tasa de reemplazo, el valor de la primera mesada pensional y, su no ingreso a nómina de pensionados dejando en «reserva tal prestación». En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión hasta tanto no se acredite el retiro del servicio público, inexistencia de la obligación de reliquidar la prestación económica, improcedencia de intereses de mora, improcedencia de la indexación, buena fe e imposibilidad de condena en costas (f.° 44-54 cuaderno de instancias).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Concluido el trámite, el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín emitió fallo el 31 de octubre de 2011 (f.° 62-67cuaderno instancias), en el cual absolvió íntegramente a la demandada y, condenó en costas a la parte actora.
Inconforme, el promotor del proceso impugnó la decisión.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Para resolver el recurso, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 31 de julio de 2014 (f.° 95-110 cuaderno de instancias), en el que confirmó el de primera instancia y, gravó con costas al apelante.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concretó como problemas jurídicos a decidir: i) si procedía la reliquidación de la pensión de vejez del demandante tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y, ii) si había lugar a ordenar el pago del retroactivo a partir del cumplimiento de los requisitos pensionales, sin necesidad del retiro del servicio.
Para dar respuesta al primero de los interrogantes, encontró que no resultaba procedente en tanto la pensión que se reconoció al demandante lo fue con fundamento en la Ley 33 de 1985, dada su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, para efectos de la determinación del IBL debía acudirse a lo dispuesto en su inciso 3 pues, «con el régimen de transición pensional solo se conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, monto porcentual y la edad previstos en el régimen anterior, y en lo demás se tendrá que aplicar la Ley 100 de 1993, siendo por tanto obligatorio apelar a ella para efectos de calcular el IBL». Corroboró su conclusión con la transcripción de un aparte de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 46387.
En punto al retroactivo pensional, indicó «no es suficiente cumplir con los requisitos de la edad y densidad mínima de semanas para acceder al derecho pensional, pues en el caso de los servidores públicos se exige adicional a la desafiliación del régimen de seguridad social, el retiro efectivo del servicio para poder entrar a devengar y disfrutar de la prestación», y para confirmar, se remitió a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, 19 de la Ley 334 de 1996, 35 de la Ley 100 de 1993 y, a la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 49236, que transcribió en extenso.
Así concluyó que: «Descendiendo al caso de autos, en la misma demanda se indica que a 3 de marzo de 2011, fecha en que se interpone, la accionante (sic) continuaba laborando para el servicio de EPM, razón por la que, y tratándose de una servidora pública, solo a partir del día siguiente en que acredite el retiro del servicio es posible el disfrute de la prestación económica».
- RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
El recurrente pretende que la Corte case, totalmente, la sentencia censurada, en sede de instancia revoque la decisión del a quo, y acceda a lo pedido en la demanda inicial.
En forma subsidiaria, solicitó la casación parcial de la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado «en cuanto a la negativa de reconocer el retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación, CONDENANDO por estos conceptos».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.
Teniendo en cuenta que los dos primeros los formula por la misma vía de ataque, se resolverán de manera conjunta ya que denuncian, en esencia, la violación de las mismas disposiciones y su objetivo, es el idéntico.
- CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994; 9 del Decreto 1160 de 1988; 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 625 de 1988 y, 48, 53 y 128 de la CN.
Señala que no existe discusión en cuanto a que el ISS reconoció la pensión al demandante y no el empleador público al que le prestó el servicio, lo que lleva a concluir, que al no ser este último quien reconoce la prestación, no resulta lógico que para disfrutar de ella deba retirarse del servicio, pues no es el Estado empleador quien funge como pagador de la pensión, por lo que, no resulta incompatible con el disfrute del salario y no se trata de percibir doble asignación del erario.
Afirma que:
[…] si se acepta que las únicas condiciones que se aplican a los beneficiarios del régimen de transición para definir su derecho pensional son las relacionadas con la edad, el tiempo y el monto, NINGUNA OTRA, no pueden aplicarse las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para definir el disfrute de la pensión. Esta es la razón por la cual la Corte Suprema de Justicia no permite que el IBL sea el del régimen anterior sino que tiene que ser el de Ley 100 de 1993; por esa misma razón, no es posible que se le aplique al demandante las normas sobre disfrute vigentes antes de la Ley 100 de 1993.
Agrega que la Ley 100 de 1993 no tiene ninguna norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse «el disfrute o goce» de las pensiones allí reconocidas, por lo que, como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 consagró la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, «esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional».
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