AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58089 del 21-10-2020
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 21 Octubre 2020 |
| Número de expediente | 58089 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Tipo de proceso | QUEJA |
| Número de sentencia | AP2795-2020 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
AP2795-2020
R.icación No. 58089
Acta No 220
Bogotá, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por Alberto Oyaga Machado, contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual negó por improcedente el recurso de apelación contra la decisión del 4 de septiembre de 2020, a través de la que rechazó de plano la petición de preclusión elevada por su defensor.
ANTECEDENTES RELEVANTES.
1. En audiencia del 28 de noviembre de 2018, ante el J. 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, a Alberto Oyaga Machado, le fue formulada imputación por los delitos de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con el punible de abuso de función pública (artículos 413 y 428, del Código Penal). El 19 de diciembre siguiente se radicó escrito de acusación, el cual se materializó en audiencia del 27 de febrero de 2020, ante el Tribunal Superior de Barranquilla.
2. En diligencia del 4 de septiembre de 2020, en curso de la audiencia preparatoria, la Sala cognoscente escuchó la petición de preclusión elevada por la defensa, en punto del delito de abuso de función pública. El abogado1, luego de señalar los hechos de la acusación, de los cuales se extrae que a Alberto Oyaga Machado se le sindica de cometer los reseñados ilícitos debido a acciones que en calidad de J. Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla desplegó dentro de la audiencia de restablecimiento del derecho celebrada 15 de enero de 2016 -SPOA 080016001257201504429- y, en particular, la orden de desalojo que emitió respecto de los bienes identificados con matrículas inmobiliarias 040-389337, 040-389338, 040-336305 y 040-336306, solicitó la preclusión por el punible de abuso de función pública, al considerar que se configuraba la causal 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
En primer lugar, adujó que «el hecho no existió y, contrario sensu, existió un error en el juicio de imputación ex ante y luego, en la imputación jurídica (…),calificación jurídica provisional errada que recarga y desequilibra el derecho de defensa», porque los jueces de control de garantías sí están habilitados para adoptar diferentes medidas de restablecimiento del derecho, entre ellas, el desalojo, cuando así lo adviertan necesario, pues, aun cuando no se plasme directamente en la Ley 906 de 2004, su poder se remite al universo de medidas que se extraigan del ordenamiento penal.
De igual manera, en refuerzo de su pretensión, manifestó que el delito de abuso de funciones públicas se subsume en el delito de prevaricato por acción conforme lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 672-2017, R.. 45312 y por ello, la actitud de la Fiscalía de imputar esa conducta trasgrede el principio del non bis in ídem, dado que no se puede hacer un juicio por la misma conducta, siendo lo procedente disponer la preclusión conforme lo señaló la Sala de Casación Penal en el radicado 55937, decisión del 19 de mayo de 2020.
2. La Fiscalía2, por su parte, se opuso a la petición de preclusión. Respecto del primer planteamiento, señaló que lo alegado por la defensa desconoce que el reproche efectuado al acusado no se da bajo la imposibilidad de que los jueces de garantías adopten medidas tales como el desalojo, sino que, en el caso puesto a consideración, haya procedido a ello a sabiendas de que en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad se adelantaba un proceso de pertenencia que garantizaba los derechos de posesión de quienes resultaron afectados e, incluso, sin ser convocados en debida forma al trámite de restablecimiento del derecho. Lo cual significó una intromisión en las competencias de otras autoridades jurisdiccionales.
En lo atinente a la segunda tesis, esto es, el concurso aparente de delitos simplemente refirió que no se oponía en procura de no dilatar el asunto, aun cuando no era tan claro el tema como lo propone el peticionario.
El Ministerio Público3 peticionó que no se acceda a la solicitud por resultar impertinente. En tal sentido, se acogió al parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que señala que en sede de juicio sólo proceden las causales objetivas indicadas en los numerales 1 y 3 de dicha norma, a las cuales no se ajustan los argumentos presentados por el defensor, ya que no se remiten a la inexistencia del hecho sino a su atipicidad, tema que debe debatirse en el juicio. En similares términos precisó que aun cuando le puede asistir razón a la defensa en el concurso aparente de delitos, no es posible analizar tal situación por la senda de la preclusión.
El apoderado de la víctima4, en lo fundamental, acompañó la anterior posición.
3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla5 resolvió rechazar de plano tal postulación. Explicó que, conforme lo advirtió el Ministerio Público, la defensa pretendió disfrazar en la causal tercera de preclusión una discusión relacionada con la tipicidad de la conducta, cuando lo procedente era indicar por qué fenomenológicamente el comportamiento no existió, pues con independencia de que le asista o no fundamento a sus propuestas, lo cierto es que ninguna tiene el alcance de denotar la inexistencia del hecho endilgado al acusado, que para este caso se remite a la expedición de una orden de desalojo que, en efecto, aconteció.
4. Habiendo interpuesto recurso de apelación por la defensa, el J. colegiado lo denegó, bajo el entendido que su determinación era una orden. En desacuerdo con ello, se propuso el recurso de queja.
5. Recibida...
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