Sentencia de Corte Suprema de Justicia - nº 1100131030402001-00803-01 de 1 de Julio de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 43711221

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - nº 1100131030402001-00803-01 de 1 de Julio de 2008

Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2008
Número de Proceso:1100131030402001-00803-01
Número de Providencia:060
 
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

William Namén Vargas

Referencia: expediente 2001-00803-01

Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil ocho (2008).

(Aprobada mediante Acta No. 62 de 2 de octubre de 2007)

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario instaurado por M.A.M.S., en su nombre y en el de M.A., D.A. y R.F.N.M. contra la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y R.F.N.D..

ANTECEDENTES
  1. En su demanda, la actora solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato de hipoteca celebrado por los demandados según Escritura Pública número 0669 otorgada el 24 de enero de 1996 en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, D.C., ordenar su cancelación en el folio de matrícula del inmueble gravado y la anotación de la afectación a vivienda familiar.

  2. Las pretensiones incoadas, en resumen, se sustentan en la constitución por el señor N.D., sin conocimiento ni consentimiento de su cónyuge, de la hipoteca "abierta de primer grado, sin límite de cuantía, indeterminada y no determinable" a favor de Banco Granahorrar S.A. sobre el inmueble situado en la carrera 90 número 158-96, mediante Escritura Pública 0669 de 24 de enero de 1996 de la Notaría 29 de esta ciudad registrada el 5 de febrero de 1996 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en cuyo otorgamiento el Notario omitió la indagación prevista en el artículo 6º de la Ley 258 de 1996 respecto de la existencia del matrimonio y la sociedad conyugal, precepto vigente al momento de adquirir el predio por instrumento público 0652 de la misma Notaría, suscrito el día anterior al de la hipoteca, con el exclusivo propósito de habitarlo con su familia, al carecer de otro con esta destinación.

  3. El demandado R.F.N., al contestar la demanda dijo no oponerse a las pretensiones "en la medida en que estas encuentren sustento fáctico y jurídico", en tanto, el banco, se opuso invocando en carácter de tercero la inoponibilidad de la afectación "en caso de haber existido" por ausencia de registro y de especificación de la parte del predio rural destinada a vivienda.

  4. El a quo pronunció sentencia desestimatoria el 13 de octubre de 2004 y, apelada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, S.C., en la suya de 30 de junio de 2005, la confirmó.

    LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

  5. Previa referencia al petitum, causa petendi, presupuestos procesales y lo probado en el proceso, el ad quem, puntualizó la noción, clases y causas de nulidad del contrato, advirtió la vigencia desde el 17 de enero de 1996 de la Ley 258 de 1996 para la época de constitución de la hipoteca el 24 de enero de 1996, la invalidez absoluta prevista en su artículo 6º para los actos "que desconozcan la afectación a vivienda familiar" y la exigencia legal del consenso de los cónyuges para la enajenación o constitución de gravamen u otro derecho real sobre los bienes afectados.

  6. Del análisis conjunto de las pruebas, concluyó la adquisición por el señor N.D. del inmueble litigioso "con la finalidad anotada de vivienda familiar", situación no desvirtuada por la existencia de otra propiedad adquirida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 258 de 1996, pues con arreglo a su artículo 2º, requiere instrumento público otorgado por ambos consortes o conforme al procedimiento notarial o judicial sin existir constancia a propósito en el folio inmobiliario y, admitiendo la afectación a vivienda familiar por ministerio de la ley, así como la omisión notarial de las indagaciones y constancias contempladas en su artículo 6º, consideró que "un obstáculo infranqueable impide la prosperidad de las pretensiones de la demanda", porque al tenor de su artículo 5º "sólo será oponible a terceros a partir de la anotación ante la oficina de registro de instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria", acentuando así la inoponibilidad del negocio jurídico cuanto "medida protectora para quienes no han intervenido en el acto jurídico" cuya fuerza vinculante no se extiende a terceros al no concurrir a su celebración por la relatividad de los efectos del contrato.

  7. El juzgador, destacó la calidad de tercero del Banco Granahorrar S.A. respecto del contrato de compraventa del inmueble celebrado el día 23 de enero de 1996, fecha en la que debió afectarse o entenderse afectado a vivienda familiar por ministerio de la ley el predio, la ausencia de registro de la afectación para el 24 de enero de 1996 cuando se constituyó la hipoteca y su consiguiente falta de oponibilidad que sólo se genera a partir de su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria, concretando que la nulidad absoluta consagrada en el artículo 6º in fine de la Ley 258 de 1996 atañe a los actos contrarios de la afectación debidamente registrada.

  8. Finalmente, desestimó la nulidad absoluta alegada por violación al derecho del deudor a la reducción de la hipoteca establecida en el artículo 2455 del Código Civil, al no corresponder a las hipótesis del artículo 1741, considerando además que el carácter accesorio del contrato no significa existencia de la obligación a la cual accede desde su celebración conforme al artículo 2438 ibídem, pues las hipotecas son "abiertas" cuando garantizan obligaciones futuras y "también la obligación principal garantizada con la hipoteca puede ser de monto indeterminado", según el artículo 2455 ejusdem que sienta implícitamente la regla general "de que la hipoteca será indeterminada y para tal regla la excepción es la de que podrá limitarse a una concreta suma" y de llegarse a pensar que la norma no contempla una regla general y una excepción, "innegable es que se confiere la facultad de restringir la hipoteca a cierta suma, y entonces también puede no limitarse, lo que cabe dentro de la libertad de que gozan las partes al contratar".

    LA DEMANDA DE CASACIÓN

    Los tres primeros cargos de los cuatro formulados al amparo de la causal primera de casación, se resolverán conjuntamente por las razones expuestas en su lugar.

    CARGO PRIMERO

  9. Acusa la sentencia por violación directa del artículo 5º de la Ley 258 de 1996, por aplicación indebida al haber considerado el Tribunal que tal norma regía para Granahorrar como tercero en la compraventa, "olvidando que esa institución no es tercero en el contrato de hipoteca cuya declaratoria de nulidad se solicitó", afectación a vivienda familiar que según el juzgador no era oponible ni siquiera admitiendo que ella operó por ministerio de la ley; el mencionado artículo fue aplicado indebidamente porque la relación entre el propietario y la entidad financiera también estaba regida por tal preceptiva, sin que el artículo 5º sea un obstáculo para que la afectación tuviera vigencia, institución que por demás obra por ministerio.

  10. Dice que tal norma no impide que la ley proteja la institución de afectación de vivienda familiar en la forma señalada en el artículo 6º ibídem; el banco no era tercero en el contrato de hipoteca y las reglas sobre afectación a vivienda familiar también protegen el bien en relación con los contratos de hipoteca, caso en el cual las partes que lo firman no son terceros; la aplicación indebida también se da por cuanto la institución debe obrar por ministerio de la ley, la que no ha creado obstáculos para que así sea; se confundieron dos figuras: la oponibilidad del acto (afectación a vivienda familiar) con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para otro (la hipoteca).

    Y concluye que "en ningún caso la norma transcrita puede interpretarse como obstáculo para la vigencia y exigibilidad del cumplimiento de normas de orden público relativas a la formalidades de la hipoteca cuando el hipotecante es casado y además manifiesta tener sociedad conyugal".

    CARGO SEGUNDO

  11. Acusa la violación directa del artículo 6° de la Ley 258 de 1996 por falta de aplicación "aunque a veces sólo en gracia de discusión se admita la posibilidad de su aplicación", pues las consideraciones que eventualmente trae la sentencia sobre tal precepto no son fundamento de la parte resolutiva, por el "obstáculo infranqueable que impide su aplicación".

  12. Sostiene que el Tribunal no admite la causal de nulidad prevista en la norma porque "no le es oponible" al Banco, dejando de lado las exigencias de los requisitos formales y las consecuencias de su omisión con violación del artículo 5° de la expresada ley e inaplicación del 6°, por cuanto no consagra excepción alguna, la afectación opera por ministerio de la ley sin necesidad de su inscripción respecto de quien no es tercero, la nulidad actúa por ausencia de las formalidades impuestas para proteger la institución aún frente a la hipoteca "que es la que en este caso" la desconoce y en la cual Granahorrar no es tercero sino parte y signataria del instrumento que debió ajustarse a las formalidades cuya ausencia genera la invalidez, dándose paso con la falta de indagación obligatoria a un mecanismo eficaz de comparecencia para suscribir la escritura pública por uno de los cónyuges sin incluir las constancias y declaraciones, desconociéndose la afectación del "patrimonio familiar" en tanto el gravamen no se declare nulo.

    Dicho lo anterior, en síntesis, precisa que el notario no estaba excusado de hacer las indagaciones y sentar las constancias de ley, que la falta de registro de la afectación no era pretexto para que el mencionado funcionario no repitiera el procedimiento al constituirse la hipoteca y que tal omisión es el modo más apto para desconocer la institución y no llamar a comparecer al otro cónyuge, omisión sancionada con la nulidad del acto, por lo cual, si ante Granahorrar no había afectación de vivienda familiar registrada, al constituirse el gravamen por un hipotecante casado...

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