Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 5 de Julio de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 43771382

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 5 de Julio de 2007

Fecha05 Julio 2007
Número de expediente23405
MateriaDerecho Penal

Proceso No 23405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes:

Dr. Y.R.B. y

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta N° 112 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007). V I S T O S : Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de N.M.P., contra el fallo del 12 de octubre de 2004 proferido por el Tribunal Superior de San Gil, que confirmara el emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Charalá, el 20 de mayo del mismo año, a través del cual la antes nombrada fue declarada autora penalmente responsable de un delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL :

  1. En la sentencia de segundo grado los primeros fueron narrados de la siguiente manera:

    "La investigación tuvo como fundamento un escrito en el que se denunciaba que algunos notarios de la región y entre ellos la de Charalá, N.M.P., estaban omitiendo el pago de los aportes que por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) y retención en la fuente, así como otras obligaciones parafiscales con la Superintendencia de Notariado y Registro. En efecto, se demostró que la aludida, en ejercicio de la función pública que desempeñaba no efectuó el pago de los dineros recaudados por concepto de IVA desde agosto de 1995 a abril de 1998, y los recibidos por retención en la fuente desde la misma época señalada en precedencia hasta abril del año últimamente citado, en cuantía no determinada en el proceso. Del mismo modo incumplió con los pagos por recaudos y aportes al Fondo Nacional de Notariado y Registro en la suma de $1.442.266 por los años de 1997, 1998 y 1999 hasta abril.

    Esos dineros fueron utilizados en una serie de gastos como pagos de salarios, servicios, mantenimiento de equipos y otros, esto es, hubo apropiación de los mismos. Sin embargo, en el curso de la investigación y antes de proferirse sentencia, la sindicada se puso a paz y salvo con la DIAN y la otra entidad cancelando las obligaciones." 2. Después de recogidas algunas pruebas en el curso de indagación preliminar, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Gil, en resolución del 1° de noviembre de 2002 dispuso la apertura de investigación y la vinculación a ella, a través de indagatoria, de N.M.P., diligencia que se cumplió el 3 de abril de 2003[1]. Al momento de definirle la situación jurídica en providencia del 16 de mayo subsiguiente, se declaró que no era necesario imponerle medida de aseguramiento[2].

  2. El mérito probatorio del ciclo sumarial concluyó con la formulación de acusación a N.M.P. como presunta autora de peculado por apropiación, conducta punible que fue enmarcada por favorabilidad en el artículo 133, inciso 2° del Código Penal de 1980, en razón de que la cuantía del objeto materia del delito no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, determinación adoptada en resolución del 11 de febrero de 2004[3].

    4. Al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de C. le correspondió pronunciar la sentencia el 20 de mayo de 2004[4] y resolvió imponer a la acusada las penas principales de dos (2) años de prisión y multa de $1"618.266.00, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autora responsable del injusto penal por el cual fue acusada, que encuadró en el invocado artículo 133 del Estatuto Punitivo de 1980, con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, sanciones cuya ejecución suspendió condicionalmente por igual período.

  3. La providencia anterior fue impugnada por el defensor de la procesada y el Tribunal Superior de San Gil, a través de sentencia del 12 de octubre de 2004[5] le impartió confirmación en su integridad.

  4. La sentencia del Ad(quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el representante judicial de N.M.P. ante la Corporación de segunda instancia. LA DEMANDA :

    Cargo único: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida o exclusión evidente.

    Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 1°, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente acusa la sentencia de segundo grado de violar directamente una norma sustancial en cuanto se aplicó indebidamente el artículo 133 del Código Penal de 1980 y se dejó de aplicar o fue excluido evidentemente el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, preceptos que a pesar de contemplar una respuesta punitiva menos drástica que la consagrada en el artículo 133, no gobernaron el presente caso, con lo cual se conculcó la garantía de la favorabilidad en materia penal consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

    Considera que dentro del tránsito legislativo presentado desde la ocurrencia de los hechos al momento del pronunciamiento del fallo de segundo grado han regido el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, y los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995 que regulan el delito de peculado por apropiación, y, después, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto Tributario "declarado inexequible mediante sentencia C"285 de 1996 en la cual se recomendó una mejor configuración para la conducta punible del agente retenedor que omite consignar los recaudos fiscales" y derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, normas que punen la omisión mencionada y de las cuales la última invocada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C"009 del 23 de enero de 2003, aunque exclusivamente los tres primeros incisos demandados, pues el artículo 42 no fue atacado.

    Las múltiples modificaciones introducidas al comportamiento del agente retenedor y sus consecuencias jurídicas, llevaron al demandante a afirmar que el comportamiento de su representada:

    ""pareciera que se mantenía sólo en una sanción administrativa, pero bastaron los fallos de la Sala penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en especial aquellos de julio 15 de 1998 y abril 7 de 1999, para que la situación cambiara, y la conducta del servidor público o del particular con funciones públicas de retenedor o recaudador, se equiparó al delito de peculado por apropiación cuando el mismo agente no consignaba los valores retenidos o recaudados en cierto plazo legal."

    También alude a la estructura de los tipos confeccionados por el legislador de manera sucesiva[6] para destacar que inicialmente el comportamiento mencionado no fue concebido como un delito autónomo sino vinculado a las consecuencias jurídicas del peculado por apropiación, y tan sólo con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 alcanzó dicha categoría, que a la vez comportó una variación en la respuesta punitiva y en las posibilidades de exoneración de responsabilidad penal en caso del cumplimiento de la obligación tributaria, acorde con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, de indiscutible efecto benéfico para el procesado, por cuanto en el artículo 133 del Decreto 100 las sanciones eran más drásticas y no se preveían causales de extinción de la acción penal, luego erró el Tribunal al no haber aplicado aquellas normas y proferir fallo absolutorio por haber pagado la procesada y ""compensado con creces lo dejado de consignar"", según correspondía a la obligatoria preferente selección de la norma más favorable, conforme manda el artículo 29 constitucional.

    Al final solicita casar el fallo recurrido para que en su defecto se profiera el de reemplazo en el cual sea absuelta del cargo de peculado por apropiación a N.M.P..

    CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

    Dicha funcionaria encuentra fundado el reproche por violación directa de la ley sustancial formulado por el demandante alegando la exclusión del artículo 402 del Código Penal de 2000, por ser la norma más favorable a la procesada de las que rigieron durante el tránsito normativo surtido entre la fecha de los hechos y la promulgación de dicho Estatuto, aunque estima que la trasgresión normativa no recayó sobre la totalidad del precepto conforme al estudio que adelantó sobre los siguientes puntos:

  5. En relación con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en lo atinente a la conducta punible y sus consecuencias.

    Con el fin de establecer la validez de dicha norma hizo una exploración de los antecedentes normativos y de la jurisprudencia mediante la cual ha sido examinada su constitucionalidad así:

    Invoca la sentencia de la Corte Constitucional C"009 de 2003 para afirmar que el artículo 10° de la Ley 38 de 1969 equiparó la pena fijada para el peculado por apropiación a la omisión del agente recaudador de consignar a favor del erario las sumas recibidas por concepto de retención en la fuente y el impuesto sobre las ventas (IVA), dentro de los quince días del mes siguiente a su recepción, conforme a lo dispuesto en su artículo 4°.

    Mediante el Decreto 2503 de 1987, el Presidente de la República derogó expresamente el artículo 4° antes reseñado y en el artículo 16 dispuso que los términos para el pago de impuestos y retenciones debía efectuarse en los lugares y dentro de los plazos determinados por el Gobierno Nacional, sin embargo, a pesar de que el Decreto 624 de 1989, al cual fue integrado el Estatuto Tributario, en el artículo 665 que atribuyó "Responsabilidad penal por no consignar las retenciones", no determinó el elemento temporal a partir del cual se configuraba el delito de peculado cuando los retenedores no cumplían dicha obligación, fue demandada su constitucionalidad, pretensión que prosperó según sentencia C"285 de 1996.

    En atención a la exhortación realizada en dicha providencia al legislador para que tipificara penalmente el señalado comportamiento, fue promulgada la Ley 383 de 1997 que en el artículo 22, a la vez que lo incorporó, incluyó la fijación de un plazo de dos meses para consignar las sumas retenidas, contado a...

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