Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 9 de Noviembre de 2006
| Número de expediente | 23327 |
| Fecha | 09 Noviembre 2006 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 23327CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 128.
B.D.C., noviembre nueve (9) de dos mil seis (2006).VISTOS
La Sala se pronuncia de fondo en relación con la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado H.V.M. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 30 de agosto de 2004, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago el 28 de mayo del mismo año que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes.
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada.HECHOS
El supuesto fáctico que motivó este diligenciamiento fue resumido por el ad quem en los siguientes términos:
"Tuvo su génesis la investigación con la captura de H.V.M., en cuya residencia se encontraron 23 papeletas de basuco y 3 cigarrillos de marihuana, cuyo peso neto era de 8.9 y 2.5 gramos, respectivamente, además de elementos propios para el embalaje de dichas sustancias, tales como una gramera y un rollo de plástico para la fabricación de las bolsas. Se dice en el respectivo informe policivo, que por información de la comunidad acerca de que en dicho sitio vendían alucinógenos, dirigieron sus pesquisas hacia dicho lugar, con los resultados reportados".
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en los hechos anteriores, se decretó a apertura de la correspondiente investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria a H.V.M., a quien se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como posible autor del delito de tráfico de estupefacientes.
Clausurada la instrucción, se calificó su mérito el 17 de julio de 2003 con preclusión de investigación a favor del único procesado, decisión contra la cual se mostró inconforme el Agente del Ministerio Público, interponiendo en su contra recurso principal de reposición y subsidiario de apelación.
Por razón de lo anterior, la Fiscalía mediante proveído de fecha agosto 6 de 2003, repuso la referida calificación de preclusión y, en su lugar, profirió resolución de acusación en contra del procesado por el delito que sustentó la medida detentiva.
Contra esta determinación, la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación, el cual se declaró desierto el 8 de septiembre siguiente, por falta de sustentación.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, despacho que una vez surtió el rito legal pertinente, profirió fallo el 28 de mayo posterior, por cuyo medio condenó a H.V.M. a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de setecientos dieciséis mil pesos ($716.000) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
La decisión anterior fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga, mediante fallo del 30 de agosto de 2004, contra la cual el defensor del sindicado interpuso recurso extraordinario de casación por la vía discrecional.
El 2 de marzo de 2005, la Sala admitió la demanda de casación presentada en forma oportuna por el defensor de VILLADA MONTOYA ante la posibilidad de que en desarrollo de la diligencia de registro al domicilio del procesado se hubiera incurrido en vulneración de garantías fundamentales.
Durante el curso del trámite casacional se obtuvo el respectivo concepto del Ministerio Público.
LA DEMANDA
Bajo la égida de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor formula un único cargo contra el fallo impugnado por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Considera el demandante que el yerro se produjo por otorgarle mérito persuasivo a una prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley "específicamente por cuanto condenó al señor H.V.M. con fundamento en un acto policivo que a pesar de que se pretende configurar como registro voluntario, todos los elementos de juicio evidencian que se trató de un allanamiento y por lo tanto debió practicarse obedeciendo el marco legal establecido".
Luego de transcribir in extenso algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales acerca de las consecuencias que acarrea la prueba ilegal, el impugnante refiere al acto por cuyo medio los uniformados penetraron en la morada del procesado, procedimiento que se llevó a cabo, agrega, sin el cumplimiento de los requisitos que estructuran la diligencia de allanamiento.
Señala el casacionista que si bien se estaba frente a una situación de flagrancia permanente, ella exigía el condicionamiento de la percepción ex ante y no ex post situación que, por no haberse presentado, obligaba a los uniformados a cumplir con los requisitos para que fuera viable la diligencia de allanamiento, previstos en el artículo 294 del estatuto procesal penal "cuales son la orden en providencia motivada y expedida por funcionario judicial".
Tal percepción, en su sentir, exigía la existencia de un soporte investigativo válido y con capacidad de demostrar la información suministrada, en este caso indicativo de la permanencia de la sustancia estupefaciente en el inmueble que servía de residencia al sindicado, de modo que "tal información en primera instancia debe ser corroborada mediante el seguimiento, la observación de la venta o la percepción de particularidades que indiquen la conservación de la materia ilegal en el inmueble, con medios probatorios idóneos, es decir mediante el despliegue de una real labor de inteligencia policiva", vale decir, que la situación de flagrancia fuera percibida con anterioridad.
Si no se desarrollan tales labores de investigación, añade, es necesario que las autoridades cuenten con autorización judicial motivada para proceder al allanamiento, porque el Estado no puede penetrar a las viviendas de las personas con base en una o varias llamadas telefónicas, en tanto puede tratarse de informaciones con ánimo malintencionado. En esa medida, no resulta de recibo lo plasmado en el informe de aprehensión sobre el movimiento anormal de personas y del morador en la vivienda, pues de haber sido así, no se explica la razón por la cual no se le hubiera capturado en el preciso momento en que comerciaba la droga.
De otra parte, el demandante expresa su disentimiento frente a la tesis esbozada por los juzgadores en el sentido de que el procesado otorgó consentimiento para el registro del inmueble, pues esa aquiescencia se dió viciada por la fuerza y el miedo que sintió "por la sola presencia de tres personas armadas, representantes de la fuerza pública"; además, dicho requerimiento en momento alguno tuvo como objetivo el registro de la vivienda, como lo sostuvo el procesado en su indagatoria.
En todo caso, añade, la percepción ex ante a la que se ha referido, también es necesaria para el registro voluntario, de suerte que el simple consentimiento del morador no es suficiente para autorizar el ingreso de la fuerza pública a un inmueble privado.
Acto seguido, el censor indica que como los miembros de la fuerza pública procedieron sin orden escrita de autoridad judicial competente "lo que se dio entonces fue una penetración o registro irregulares que estructuraron un acto de allanamiento de iniciativa policiva con desconocimiento y atropello de todo requisito condicionante de su validez", circunstancia que constituyó también violación del artículo 28 de la Carta Política en relación con el derecho fundamental a la libertad personal.
Para demostrar lo anterior, agrega, basta con leer el informe de policía por medio del cual se verifica que no se desplegó ninguna activad de inteligencia o investigativa que precediera al procedimiento que reprocha, pues la sola referencia a que se recibió una información no es suficiente para dar viabilidad al acto policivo, a lo que se suman las afirmaciones del procesado en el sentido de que en ningún momento fue advertido por los uniformados sobre la realización del allanamiento.
Con base en lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado y, consecuentemente, se "profiera fallo estimatorio de sustitución según la preceptiva legal de la causal invocada que excluya de la condena de prisión a H.V.M.".
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación...
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