Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 11 de Abril de 2007
| Número de expediente | 26297 |
| Fecha | 11 Abril 2007 |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 26297
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 49 B.D.C., once (11) de abril de dos mil siete (2007).VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de J.A.M.M., contra el fallo del 3 de mayo de 2006, proferido en segunda instancia por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la sentencia del 24 de febrero del mismo año, emitida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, que, previo allanamiento a cargos, condenó a dicho procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de seis (6) años cuatro (4) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.HECHOS El 9 de diciembre de 2005, aproximadamente a las dos de la tarde, en la calle 81 con carrera 9 de Bogotá, un transeúnte conocido como indigente en el sector, se acercó al vehículo campero Mitsubishi de placas BJZ-901, a solicitar una moneda; pero en lugar de la ayuda obtuvo como respuesta que el conductor esgrimió una arma de fuego y le disparó en la cabeza, ocasionándole lesiones de gravedad.
Testigos presenciales informaron a una patrulla de la policía que acudió de inmediato, que el agresor emprendió la huida en el mismo vehículo; y en la búsqueda por el entorno dicho carro fue localizado a pocas cuadras, en una unidad residencial ubicada en la calle 71 No. 8-54.
Con el campero se encontró a su propietario, J.A.M.M., quien en ese momento se dedicaba a limpiarlo; no obstante, en el interior del vehículo se halló una (1) vainilla. Por esta razón la policía decidió capturarlo.
Se supo entonces que la unidad residencial en donde se localizó el carro, vivía la progenitora del implicado.
Con relación al lesionado, se estableció que se trataba de J.W.M., quien fue trasladado a la Clínica Country donde arribó con herida por arma de fuego en el cráneo, que le produjo hematoma temporal izquierdo, drenado a través de craneotomía; por lo cual le fue concedida una incapacidad provisional de 45 días.ACTUACIÓN PROCESAL 1. Materializada la aprehensión, ante el Juzgado 53 Penal Municipal del Bogotá con funciones de Control de Garantías, el 10 de diciembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento.
El mencionado Despacho judicial legalizó la captura en flagrancia; tramitó la imputación por los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa (artículo 104, numeral 3° de la Ley 599 de 2000), en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículo 356 ibídem), a la cual J.A.M.M. no se allanó; y le impuso medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en su residencia.
La circunstancia de agravación punitiva para el delito de homicidio, contenida en el numeral 3° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, aplica cuando el delito se cometiere:
"3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II del Título XII y en el capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código."
El Título XII se destina a los delitos contra la seguridad pública.
El capítulo II del Título XII se refiere a los "delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones."
El artículo 365 ibídem, pertenece al Capítulo II del Título XII, y establece el delito de "fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal."
Vale decir, a J.A.M.M. le fue imputado el delito tentado de homicidio agravado por haberse cometido portando ilegalmente un arma de fuego de defensa personal, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
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Avanzada la investigación, el 30 de diciembre de 2005, la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Bogotá envió al Juez Penal del Circuito de Bogotá (Reparto) escrito de acusación contra J.A.M.M., con la siguiente "Calificación jurídica provisional":
"La conducta realizada por J.A.M.M., se halla prevista en el Art. 103, agravado por el numeral 4 del Art. 104 Capítulo II Título I del Código Penal, HOMICIDIO cometido en el grado de TENTATIVA (Art. 27 del C.P.)" (F. 15 carpeta anexa).
Significa lo anterior, que según el escrito de acusación, a M.M. le fue endilgado únicamente el delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa; y que la circunstancias de agravación punitiva del homicidio, según el numeral 4° del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000), consistió en cometer el ilícito:
"4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por motivo abyecto o fútil."
En el escrito de acusación, la Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios y testimonios que pretendía se practicaran como pruebas en el juicio.
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Con todo, antes que se efectuara la audiencia de acusación, la Fiscalía 42 Seccional de Bogotá y el procesado, con la asistencia del defensor, llegaron a un preacuerdo en el marco del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que sentaron en acta del 7 de febrero de 2006.
En la fundamentación del preacuerdo, la Fiscalía dejó la siguiente nota:
"Antes de llegar a un preacuerdo esta Fiscalía quiere significarle al señor Juez que he advertido desde la audiencia preliminar de imputación ante le juez penal con función de garantías, un grave error consistente en una doble incriminación del porte de arma sin salvoconducto, con violación del principio "NON BIS IN EADEM" (sic), ya que de una parte el porte ilegal de armas se hizo concursar con el delito de tentativa de homicidio y a la vez se le dedujo como causal de agravación por el numeral 3 del Art 104 del C.P., que habla de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII.
"A las claras estamos en presencia de un concurso entre la tentativa de homicidio y porte ilegal de armas por falta de salvoconducto; por consiguiente la imputación consiste en HOMICIDIO SIMPLE en grado de TENTATIVA en concurso material con porte ilegal de armas." (Folio 43 carpeta anexa).
Hecha la advertencia anterior, el preacuerdo contempló los siguientes tópicos:
-. La imputación jurídica de la conducta corresponde a tentativa de homicidio simple, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Lo anterior, toda vez que no es factible "sin vulnerar la prohibición non bis in idem- tomar el porte ilegal de armas como circunstancia específica de agravación punitiva (artículo 104 numeral 3° del Código Penal) y al mismo tiempo hacer concursar el ilícito contra la vida con el delito de porte ilegal de armas de fuego defensa personal.
-. El implicado acepta los cargos que le formula la Fiscalía, como autor de tentativa de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, "en la medida en que la fiscalía acceda a concederle una rebaja de la tercera parte de la pena a imponer."
-. El implicado deja a disposición de la Fiscalía, voluntariamente, para efectos de comiso, el arma de fuego que utilizó en los hechos investigados.
-. El procesado se compromete a indemnizar a la víctima, con la suma de dos millones de pesos; aporta cartas de buena conducta social; solicita al Juez que mantenga la detención domiciliaria y le permita trabajar bajo la supervisión del INPEC.
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El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Dos Penal del circuito de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 9 de febrero de 2006, como indica el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
La Fiscalía endilgó a J.A.M.M. los cargos en los términos y condiciones del preacuerdo; y el implicado se allanó sin objeción alguna.
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El Juez Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá aprobó el acuerdo y mediante sentencia del 24 de febrero de 2006, condenó a J.A.M.M. por los delitos de homicidio simple en el grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial.
Sobre el reproche merecido por la conducta punible que aceptó el implicado, el Juez de primera instancia hizo la siguiente acotación:
""es preciso advertir que el delito de homicidio es de extrema gravedad porque se intentó acabar con una vida por un móvil vano, esto es, por haberle solicitado al procesado una moneda, fin para el que el acusado se hizo de un arma de fugo, sin importarle en lo más mínimo la vida de un pobre ciudadano, que vive de la caridad pública""
Para negar condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, el A-quo expresó:
"La pena de prisión impuesta nos releva de la obligación de formular algún comentario en torno del sustituto penal de la suspensión condicional de la misma y la mínima establecida para el delito de homicidio, de considerar el cambio para su cumplimiento, gracias que serán negadas. Por lo tanto, el sentenciado seguirá recluido en la Cárcel Nacional "La Modelo", o en la que el INPEC disponga para el cumplimiento de la pena de prisión.
Ahora bien, como se ha dicho que el acusado en la actualidad vela por su madre, quien sufre una grave enfermedad y también tiene un hijo por quien responder, hemos de predicar que en el presente evento no es posible darle aplicación al reconocimiento de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, en la media en que la Ley 750 de 2002, prohíbe expresamente la aplicación de esta figura a los autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, entre otros, razón por la cual se reitera la negativa de esta concesión".
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El defensor interpuso el recurso...
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