Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 26 de Septiembre de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 43771930

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 26 de Septiembre de 2007

Fecha26 Septiembre 2007
Número de expediente23896
MateriaDerecho Penal

Proceso No 23896

CORTE SUPREMA DE JUTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No. 181

Magistrado Ponente:

Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá D. C., veintiséis de septiembre de dos mil siete.

Resuelve la Corte el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de J.G.V.A. contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida el 20 de diciembre de 2004 por el Juzgado de primera instancia, que condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de un año de arresto, por el delito del centinela, descrito en el artículo 131 del Código Penal Militar.

Antecedentes
  1. El 25 de octubre de 2002, en la población de Trinidad (Casanare), siendo las 6:35 horas de la mañana, el Subintendente de la Policía Nacional E.E.C.G. observó al Agente J.G.V.A. desplazándose en una motocicleta por el parque de la localidad, no obstante estar prestando primer turno como centinela de seguridad de la Estación. Indagado el Comandante de Guardia sobre lo que ocurría, manifestó que el A.V.A. se hallaba ingiriendo licor (ron) y que al llamarle la atención para que se retirara del servicio y guardara el armamento, manifestó que no interfiriera en su vida que él respondía por sus actos.

  2. El Juzgado 152 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Casanare, abrió investigación por estos hechos y vinculó al implicado mediante indagatoria. El 24 de agosto de 2004, la Fiscalía 144 Penal Militar calificó el sumario con resolución de acusación por el delito del centinela y cesación de procedimiento por el delito de abandono del puesto. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal revisó esta decisión por vía de apelación, y la confirmó, con la aclaración de que el delito de abandono del puesto se subsumía en el de centinela[1].

  3. El 20 de diciembre de 2004, el Juzgado de primera instancia condenó al Agente J.G.V.A. a la pena principal de un (1) año de arresto, como autor responsable del delito imputado en el pliego de cargos, le negó la condena de ejecución condicional por no concurrir los requisitos normativos requeridos por la justicia penal militar para su otorgamiento, le concedió la libertad condicional a partir de la ejecutoria del fallo, y dispuso que continuara en libertad provisional, hasta tanto la sentencia quedara ejecutoriada[2].

  4. Apelado este fallo por el defensor del procesado, por considerar que no existía prueba de la delictuosidad de la conducta, el Tribunal Superior Militar, mediante el suyo de 28 de febrero de 2005, lo confirmó con dos variables, (i) revocó la libertad provisional otorgada por considerar que no tenía derecho a ella, y revocó la libertad condicional, por no concurrir las exigencias previstas para su reconocimiento en el artículo 75 ejusdem[3].

    La demanda.

    Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal Militar (205 de la ley 600 de 2000), el actor presenta dos cargos contra la sentencia, uno principal y otro subsidiario, ambos al amparo de la causal primera, cuerpo primero

    Cargo principal: Sostiene que la decisión del Tribunal viola, de manera directa, por exclusión evidente, los artículos 31 de la Constitución Nacional y 208 del Código de justicia Penal Militar, que consagran el principio de prohibición de la reforma en peor en materia penal, cuando se tiene la condición de apelante único. Explica que en virtud de esta norma, el Tribunal no podía revocar el subrogado penal de la libertad condicional que el juez le otorgó al procesado, como lo hizo, porque aparte de la defensa, nadie más había apelado el fallo de primer grado.

    Cargo subsidiario: Afirma que la sentencia del Tribunal viola directamente, por falta de aplicación, los artículos , 11 y 18 del Código Penal Militar, y 64 del Código Penal (ley 599 de 2000), y por aplicación indebida de la expresión condenado a la pena de arresto mayor de tres años o a la de prisión que exceda de dos, utilizada en el artículo 75 del Código Penal Militar, que trata de la libertad condicional.

    Explica que el Tribunal, al revocar el subrogado penal de la libertad condicional otorgado en primera instancia al Agente J.G.V.A., por no concurrir las exigencias punitivas establecidas en la norma (que hubiere sido condenado a pena de arresto mayor de tres años, o de prisión mayor de dos), omitió tener en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-806 de 2002, declaró inexequible las expresiones que en idéntico sentido traía el artículo 64 del Código Penal de 2000, donde se regula el mismo instituto.

    Argumenta que con este cargo persigue que la Corte fije el alcance de los efectos de la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 64 del Código Penal, frente al contenido del artículo 75 del Código de Justicia Penal Militar, y desarrolle la jurisprudencia en este punto. Agrega que la sentencia C-709 de 2002, alude a la restricción de la libertad provisional y a la condena de ejecución condicional para ciertos delitos de la jurisdicción penal militar, pero no hace pronunciamiento alguno en torno al instituto de la libertad condicional.

    Apoyado en estos razonamientos, pide a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto tiene que ver con la decisión de revocar el otorgamiento de la libertad provisional y el subrogado penal de la libertad condicional, y mantener, en su lugar, la decisión del juez de instancia.

    Concepto del Ministerio Público.

    La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal afirma que aunque el ataque a la sentencia por la vía de la casación no sería en estricto sentido procedente, ambos cargos están llamados a prosperar, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda. Los argumentos que presenta en apoyo de sus planteamientos son en síntesis los siguientes:

  5. Improcedencia de la casación. Afirma que los dos cargos que se proponen contra la sentencia están de alguna manera direccionados a obtener la libertad condicional, instituto que solo opera cuando la persona se halla privada de la libertad en virtud de sentencia ejecutoriada, no siendo esta la situación del procesado, porque en su caso no mediaba sentencia en firme.

    Dice que el instituto procesal aplicable cuando el implicado no se halla condenado, es la libertad provisional, que resulta viable cuando ha cumplido en detención preventiva el tiempo requerido para la obtención de la libertad condicional, y que aquélla se adopta mediante decisión interlocutoria, generalmente antes de la sentencia, o en el cuerpo de ella cuando fuere el caso.

    El Juez, al examinar la procedencia de la condena de ejecución condicional, concluyó que el procesado no tenía derecho a este subrogado por no concurrir las condiciones para su otorgamiento, pero que podía seguir disfrutando de la libertad provisional, hasta tanto quedara en firme la sentencia, decisión que en su opinión resultaba acertada. La equivocación se presentó en el otorgamiento de la libertad condicional, porque para ese momento el fallo no había causado todavía ejecutoria.

    De todas maneras, la decisión se incorporó a la sentencia por el Juez de primera instancia, siendo revocada por el Tribunal en el fallo de segundo grado, que declaró, de una parte, que el procesado no tenía derecho a la libertad condicional, y de otra, que tampoco procedía la libertad provisional que le había sido concedida, haciendo su situación mucho más gravosa.

  6. Cargo principal. Asegura que el Tribunal Militar, al revocar las decisiones mediante las cuales el Juez otorgó al procesado la libertad condicional y dispuso que continuara gozando de la libertad provisional, vulneró la garantía de la prohibición de la reforma en peor, porque siendo el defensor apelante único, no podía modificar estas decisiones para hacer más desventajosa su situación. Además, porque la garantía que se afirma violada no solo se entiende referida a la pena, sino a los institutos...

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