SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49073 del 28-01-2019
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 28 Enero 2019 |
| Número de expediente | 49073 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP075-2019 |
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP075-2019
Radicado 49073
Acta 19
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de Edwin René Bernal Rivera, contra la sentencia del 21 de julio de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo del 26 de abril del mismo año emitido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital, que lo condenó como autor del delito de favorecimiento de la fuga en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión.
HECHOS:
El 10 de agosto de 2012, sobre las 12:50 de la tarde, en el vuelo 045 de la aerolínea Avianca, la ciudadana colombiana Martha Ligia Barrero García, condenada por el delito de hurto calificado y agravado, llegó al país deportada de México. Una vez fue recibida por Omar Alexis Rey Pinzón y dejada por éste a disposición de Edwin René Bernal Rivera, oficial de Migración y Jefe de Turno en la oficina de Policía Judicial de Migración Colombia, éste omitió registrar tal novedad en el libro de minutas pertinente y conducirla a los filtros regulares de migración, donde se haría efectivo el requerimiento judicial por la condena a ella impuesta en el territorio Nacional, según orden de captura vigente emitida por el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.
En ese contexto, M.L.B.G. logró eludir los controles migratorios, y por ello no se hizo efectiva su aprehensión.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 18 de abril de 2013, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura de Edwin René Bernal Rivera y O.A.R.P., a quienes se les imputó cargos en calidad de coautores, por los delitos de prevaricato por omisión y favorecimiento de la fuga (artículos 414, 449, y 31 del Código Penal), e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 13 de junio de ese año, la Fiscalía 71 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación en contra de los precitados por los delitos señalados, el cual se materializó en audiencia del 23 de octubre, ante el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital.
3. Cumplido el juicio oral y público, el Juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 26 de abril de 2016, absolvió a Omar Alexis Rey Pinzón de los cargos atribuidos y condenó a Edwin René Bernal Rivera, como autor responsable del delito de favorecimiento de la fuga, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión, a la pena principal de 92 meses de prisión, multa de 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.
4. Apelada tal determinación por la defensa del condenado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 21 de julio de 2016, la confirmó.
5. Presentado recurso extraordinario de casación por la defensa, en auto del 14 de febrero del año en curso, la Sala admitió el segundo cargo subsidiario.
LA DEMANDA
La apoderada de Edwin René Bernal Rivera, al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código Procedimiento Penal, reprobó la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 31, 414 y 449 del Código Penal, por error en la adecuación típica de los hechos, al dar por establecida la ocurrencia de los delitos de prevaricato por omisión y favorecimiento de la fuga.
Indicó la memorialista que de acuerdo con los hechos probados, no se puede afirmar la comisión de los delitos enunciados, en tanto no se demostró que Edwin Bernal Rivera recibió dinero por parte de M.L.B.G., ni que fue informado que en contra de esta existía orden de captura vigente.
En ese orden de ideas, primero descartó la conducta de prevaricato por omisión, por cuanto la inacción que se atribuye a su prohijado –no registrar la novedad del ingreso de la mujer deportada en el libro- como falta a su deber funcional, no entraña responsabilidad penal sino disciplinaria.
En segundo lugar, también excluyó el punible de favorecimiento de la fuga, porque la mujer no estaba capturada, ni detenida, ni era prisionera en cumplimiento de una condena, solamente tenía orden de captura vigente, luego, no se puede afirmar que estaba privada de la libertad y por eso, la omisión de su representado de presentarla ante los filtros de control donde aparecería la orden de aprehensión, no puede ser configurativa del delito en mención.
Finalmente, agregó que las conductas reprochadas no podían sancionarse de manera independiente, al existir una relación innegable entre ellas, esto es, la omisión en el cumplimiento de las funciones, de manera que se está ante un concurso aparente de conductas.
En consecuencia, deprecó se case la sentencia y se absuelva al procesado de los cargos erróneamente deducidos.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. La defensa, en lo fundamental ratificó el cargo y pretensión expuesta en su demanda. En ese sentido, insistió, respecto del delito de prevaricato, que no se demostró el elemento subjetivo del tipo1 y que el Tribunal simplemente lo tuvo por supuesto, y del de favorecimiento de la fuga, que no se configuró porque la ciudadana deportada ingresó al país en libertad.
2. El Fiscal Quinto Delegado solicitó se case parcialmente la sentencia sólo en lo relativo a la presencia de un concurso heterogéneo de conductas punibles, al advertir que, en los términos decantados por la jurisprudencia, en particular, en providencia del 9 de marzo de 2006, R.. 23755, el delito de favorecimiento de la fuga de presos, como tipo penal complejo, subsume el de prevaricato por omisión, pues sólo a través de la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales, Bernal Rivera facilitó la evasión de la deportada de las autoridades judiciales.
Por otra parte, en lo relacionado con los demás reparos expuestos en la demanda, los consideró expresiones personales de la censora, que no develan la presencia de un yerro...
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