SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 1 nº 72559 del 06-11-2019
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 1 |
| Fecha | 06 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 72559 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bucaramanga |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | SL5006-2019 |
D.A.C.V.
Magistrada ponente
SL5006-2019
Radicación n.° 72559
Acta 39
Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por F.I.L.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de julio de 2015, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. – ESSA E.S.P.
I. ANTECEDENTES
Ferney Iván Lozano Parada llamó a juicio a la Electrificadora de Santander S.A. ESP, con el fin de que sea condenada al pago y depósito del valor correspondiente a las cesantías de los años 2011, 2012 y 2013; la indemnización moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las de los años referidos, los intereses moratorios y las agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido con la demandada desde el 2 de mayo de 1985 y desempeña el cargo de «Altamente calificado al área de ET operación del sistema y centro de control»; que el régimen de cesantías que le correspondió fue el establecido en el Decreto 2351 de 1965, es decir, con retroactividad, al cual no ha renunciado.
Sostuvo que el día 19 de noviembre de 2010 presentó derecho de petición ante la demandada con el fin de que lo cambiaran al régimen de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990, a partir del 1 de enero del 2011. Al no recibir respuesta, interpuso acción de tutela para que la petición fuera contestada y la entidad, el día 24 de enero de 2011, mediante memorando interno, aceptó la solicitud de cambio de régimen.
Precisó que, pese a lo anterior, la demandada no consignó las cesantías en un fondo privado y después de varios requerimientos, manifestó que no tenían conocimiento de que el actor hubiese manifestado su intención inequívoca de cambiar de régimen.
Agregó que a la fecha, la entidad accionada no ha realizado el cambio de régimen y tiene «represadas» las cesantías desde el 1 de enero del 2011 y en consecuencia, se encuentra en mora de cancelar el referido auxilio desde el 15 de febrero de 2011. Por último, indicó que a la fecha devenga un salario de $1.700.000, sin embargo, su promedio mensual era de $3.500.000 (f.° 2 a 5 y 21 a 27).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó ser cierta la vinculación, la fecha de inicio, el cargo que desempeña, el régimen de cesantías al cual pertenecía en razón de la fecha de su vinculación, que presentó solicitud el 19 de noviembre de 2010 y que interpuso acción de tutela. Respecto a los demás hechos afirmó no ser ciertos.
En su defensa adujo que el promotor del proceso se vinculó el 2 de mayo de 1985 por lo que el régimen de cesantías es el gobernado por el sistema tradicional y si bien goza de la libertad de acogerse al nuevo régimen de cesantías lo cierto es que tal voluntad debe ser comunicada al empleador de forma clara, expresa e inequívoca; sin embargo, las comunicaciones que radicó el trabajador no cumplieron con tales presupuestos. De ahí que, está obligado a continuar aplicando el régimen tradicional para quienes no se acojan al sistema de la Ley 50 de 1990, sin que sea viable suplir la voluntad del trabajador. Propuso como excepciones las de inexistencia de obligación a cargo de Electrificadora de Santander S.A. ESP, prescripción y buena fe (f.° 41 a 48).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de B., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2015 resolvió:
PRIMERO: Declarar que el señor F.I.L.P., se trasladó del régimen de cesantía tradicional o retroactivo, al régimen anualizado consagrado en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, a partir del 1 de enero de 2011, por las razones antes expresadas.
SEGUNDO: Condenar a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P, a efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía del señor F.I.L.P., de acuerdo a los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta el 31 de Diciembre de 2010, y de los años subsiguientes, de forma anualizada o por fracción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en el fondo de cesantía que seleccione para tal efecto este último, sin perjuicio de las deducciones por pagos parciales u otras de orden legal a que haya lugar.
TERCERO: Absolver a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P, de las demás pretensiones de la demanda, por los fundamentos atrás expuestos.
CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción que propusiera la empresa demandada.
QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada. Fijar agencias en derecho por valor de $650.000 (f.° 82).
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, mediante fallo del 9 de julio de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 98 y 99).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si había lugar a que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios e indemnización moratoria y si el actor cumplió con los requisitos para el traslado del régimen de cesantías.
Precisó que los trabajadores sujetos al régimen tradicional de cesantías, pueden acogerse voluntariamente al régimen contenido en la Ley 50 de 1990, siempre que comuniquen por escrito al empleador la fecha en la que desean acogerse a éste. En este sentido, indicó que, según lo dispuesto en el artículo 98 de la referida ley, el actor comunicó a su empleador la voluntad de acogerse a este nuevo régimen y ello se acreditó con las comunicaciones que hizo en diversas ocasiones, tales como el derecho de petición con radicación INT-13112-BGA y las comunicaciones con radicados INT-01383-BGA, INT-02884-BGA e INT-07599-BGA.
No obstante lo anterior, la entidad demandada señaló que la comunicación del trabajador no fue expresa puesto que no manifestó a qué fondo de cesantías deseaba que le depositaran dicho auxilio, frente a lo cual sostuvo que ello no era un requisito para realizar el cambio de régimen y no lo excusa para no efectuarlo.
Citó el artículo 21 del Decreto 1063 de 1991 y precisó que el cambio de régimen no está supeditado a la información del fondo de cesantías al cual el trabajador desea que le sean consignadas éstas y en el caso de que éste no comunique al empleador el fondo de su preferencia, la empresa tiene el deber de buscar uno para realizar las consignaciones e informar al empleado sobre la decisión tomada, para que decida si se quiere mantener en éste o prefiere cambiar de fondo.
Respecto a los intereses moratorios e indemnización moratoria, afirmó que no son procedentes, ya que estas sanciones se dan cuando al 15 de febrero del año siguiente no se hayan efectuado los pagos en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías correspondiente o cuando se observe mala fe por parte del empleador al no cumplir dicha obligación, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Frente a la mala fe, mencionó la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448, la cual reitera lo dispuesto en la CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467, para sostener que la indemnización moratoria no tiene aplicación automática, por lo que se debe analizar la conducta del empleador y las razones por las cuales no procedió como la ley lo ordena.
En este sentido, resaltó que para que el empleador se constituya en mora y opere la indemnización moratoria, debe haber incumplido con la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero, además de «constituirse» la mala fe. Al respecto, encontró que el trabajador no escogió el fondo de cesantías y la empresa demandada en diversas oportunidades advirtió al trabajador que las cesantías no podían ser depositadas en la cuenta AFC, ya que esta no pertenece a un fondo de cesantías.
Indicó que es cierto que el empleador no actuó conforme lo indicaba la ley en caso de que el trabajador no comunique el fondo de su preferencia; sin embargo, destacó que el trabajador informó equivocadamente una cuenta en la cual no era viable...
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