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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53880 del 23-01-2019

Sentido del falloCASAR
EmisorSala de Casación Penal
Fecha23 Enero 2019
Número de sentenciaSP015-2019
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de expediente53880

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP015-2019

Radicación 53880

(Aprobado en acta 15)

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados J.A.P.H. y ETILVIA CONSUELO G.D.M., contra la sentencia de 29 de mayo de 2018 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que los condenó, conjuntamente con A.R.G., J.M.M.H., J.T.B.A. y G.A.O., como determinadores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, J.A.P.H., A.R.G., J.M.M.H., J.T.B.A. y G.A.O., a través de su apoderada ETILVIA CONSUELO G.D.M. lograron que mediante resoluciones del 20 de mayo y 12 de junio de 1998 el Fondo Pasivo les reconociera las siguientes sumas a través de Bonos de Deuda Pública (TES), en cumplimiento de las conciliaciones celebradas el 23 y 24 de abril del mismo año con las cuales se daba terminación a los procesos ordinarios laborales en los que demandaban prebendas a las cuales no tenían derecho por carecer de sustento fáctico o jurídico o que la empresa no les adeudaba:

EXTRABAJADOR

VALOR RECONOCIDO

J.T.B.A.

$522.489.540,oo

J.A.P.H.

$511.100.000,oo

A.R.G.

$418.800.000,oo

J.M.M.

$379.600.000,oo

G.A.O.

$313.700.000,oo

Por los anteriores hechos la Fiscalía General de la Nación adelantó la respectiva investigación penal y escuchó en indagatoria a ETILVIA CONSUELO G.D.M., J.A.P.H., A.R.G., J.M.M.H. y G.A.O., en tanto que declaró persona ausente a J.T.B.A..

Clausurado el ciclo instructivo, el 12 de septiembre de 2007 profirió resolución de acusación en contra de PAREJO HAMBURGUER, R.G., ATENCIO OLEA, G.D.M., B.A. y M.H. como determinadores del delito de peculado por apropiación, los tres últimos procesados en concurso homogéneo y sucesivo.

En firme la calificación el 28 de agosto de 2009 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, la fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Treinta Penal del Circuito de la misma ciudad, luego el Cuarenta y Nueve y finalmente el Dieciséis de esa categoría y localidad.

En desarrollo de la vista pública a instancia de la Fiscalía se varió la calificación jurídica para incluir la circunstancia de mayor punibilidad, contemplada en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal, fundada en la coparticipación criminal.

Y mediante sentencia de 23 de junio de 2017 fueron condenados los enjuiciados como determinadores de delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, marginando la aludida circunstancia de mayor punibilidad, así:

J.A.P., a las penas de setenta y siete (77) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa de $511.100.000,oo

G.A.O. setenta y seis (76) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, más multa de $313.700.000,oo

A.R.G., setenta y cinco (75) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, con la pena pecuniaria de $418.800.000,oo

Y en concurso homogéneo del mismo ilícito:

ETILVIA CONSUELO G.D.M., a las penas de ochenta y ocho (88) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $418.800.000,oo y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por cuatro (4) meses y veinticinco (25) días.

J.T.B.A., ochenta y ocho (88) meses y quince (15) días de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como multa de $522.489.540,67.

J.M.M.H., setenta y siete (77) meses veintiún (21) días de prisión y de inhabilitación ciudadana, con la pena pecuniaria de $386.716.358,02.

A todos les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y sólo a G.D.M., M.H. y R.G. se les otorgó la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación elevado por los apoderados de los procesados el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 29 de mayo de 2018, confirmó la condena, modificando únicamente la pena impuesta a J.M.M.H. al fijarla en setenta y cuatro (74) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como multa de $379.600.000,oo al “declarar la prescripción de la acción penal y civil (…) únicamente en lo que alude a las resoluciones 204 de 29 de enero de 1996 y 252 del 19 de marzo de 1998” —sic—.

Los defensores de ETILVIA CONSUELO G.D.M. y J.P.H. interpusieron recurso de casación y allegaron las respectivas demandas, las cuales por auto de 3 de octubre de 2018 fueron declaradas formalmente ajustadas a derecho.

El 4 de diciembre siguiente se allegó el correspondiente concepto del Ministerio Público.

LAS DEMANDAS

1- En nombre de ETILVIA CONSUELO G.D.M.

Primer cargo: Nulidad

Pregona la falta de congruencia de la sentencia con la resolución de acusación, porque para el concurso de delitos de peculado por apropiación fue incluida la causal de agravación por la cuantía, la cual no había sido objeto de acusación, máxime que en la atapa de juicio se acudió al procedimiento de la variación de la calificación jurídica provisional únicamente para adicionar una circunstancia de mayor punibilidad.

El defensor pone de presente que los cargos formulados inicialmente a su asistida en la indagatoria fueron los de peculado por apropiación, los cuales no sufrieron modificación en la diligencia de ampliación de injurada y así se le llamó a responder en juicio, sin que en tal acusación se hubiera hecho mención a la aludida causal agravante.

Destaca que el juez de primer grado en una difusa argumentación se apartó de la circunstancia de mayor punibilidad incluida en el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y pese a reconocer que “en las providencias de primera y segunda instancia del ente acusador no se observa el discernimiento pertinente a la cuantificación del monto en lo tocante a una eventual agravante por la cuantía” aplicó la el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal.

Y el Tribunal para confirmar la condena admitió que si bien en la calificación sumarial no se había enrostrado de manera directa y expresa lo relativo al valor de lo apropiado, ello no impedía que se hiciera en la sentencia.

La trascendencia del yerro la ubica en que al haber incluido la circunstancia que no fue endilgada, se le cercenó a su representada la posibilidad de controvertir ese aspecto en el juicio, vulnerando de contera el debido proceso y el derecho de defensa.

Por lo tanto, solicita casar el fallo y al redosificar la pena estudiar el fenómeno jurídico de la prescripción de las acciones penal y civil.

2. Demanda en nombre de J.P.H.

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial

Denuncia la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 30 y el artículo 397 del Código Penal, al haber tenido a su asistido como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.

Para el recurrente, no se estableció el rol que desempeñó su representado, porque si bien otorgó poder para reclamar emolumentos dejados de pagar, no aparece alguna autorización al abogado para que cobrara los ya cancelados, además, los conocimientos de derecho laboral no le eran atribuibles a los pensionados, quienes no sabían si las pretensiones eran legales o no.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia a fin de absolver al procesado.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial

P. un error de hecho por no haber analizado la indagatoria de su asistido, lo que conllevó la aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal con la exclusión evidente del numeral 2° del artículo del mismo ordenamiento y 232 del Código de Procedimiento Penal.

Señala que en los fallos se citaron los diferentes pagos por concepto de salarios y prestaciones...

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