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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49509 del 17-07-2019

Sentido del falloNO CASA
EmisorSala de Casación Penal
Número de expediente49509
Fecha17 Julio 2019
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Pereira
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP2667-2019

E.P.C.

Magistrado ponente

SP2667-2019

Radicación No. 49.509

(Aprobado acta No. 171)

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de N.S.M., contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de P., que, tras revocar la de carácter absolutorio proferida el 11 de julio de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santa Rosa de Cabal, lo condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de portar, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

A eso de las 22:48 horas del 23 de septiembre de 2011, y después de que, al interior del establecimiento público “El Nogal”, ubicado en el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), se suscitara una discusión entre R.T. Posada y N.S.M., éste último hizo un disparo al aire con el arma de fuego, marca Colt, calibre 32 -con 5 cartuchos- que portaba en su chaqueta, luego de lo cual la tiró al piso, a un lado del mostrador.

Como quiera que dicho evento fue reportado a la central de radio de la Policía, instantes después arribó al lugar una patrulla motorizada que percibió el momento en que un sujeto con las características señaladas por el radioperador -chaqueta negra, jean azul, cabello canoso, contextura gruesa, estatura mediana- salía apresuradamente del café, por lo cual fue retenido para una requisa y, una vez fue identificado tanto por el administrador del lugar -A.T. Posada- como por su hermano R. como el autor del disparo, y el aprehendido manifestó carecer de permiso de autoridad competente para portar el revólver, se procedió a su aprehensión.

2. El 24 de septiembre de dicho año, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de P. le impartió legalidad a la captura y a la imputación que el Fiscal Treinta y Uno Seccional de dicha ciudad formuló en contra de N.S.M. por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de portar, en calidad de autor (artículo 365 del Código Penal).

Ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento por parte del ente persecutor, el juzgador ordenó la libertad inmediata del imputado[1].

3. El 21 de diciembre siguiente se radicó el escrito de acusación[2] y su verbalización se produjo el 17 de febrero de 2012, bajo la presidencia de la Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal[3].

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 12| de marzo de la misma calenda[4] y el juicio oral inició el 23 de mayo ulterior[5] y culminó el 26 de igual mes con anuncio del sentido del fallo absolutorio[6].

5. Acorde con lo anterior, el 11 de julio de la mencionada anualidad se profirió la sentencia de rigor[7].

6. Inconforme con la decisión, el representante de la Fiscalía la apeló[8] y el 10 de marzo de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira la revocó para condenar a N.S.M., como autor del delito por el que fue acusado, a la pena principal de nueve (9) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se advirtió que, contra esta decisión procedía el recurso de apelación en los términos de la sentencia C-792 de 2014[9].

7. La defensa contractual interpuso y sustentó la alzada correspondiente, pero la Sala de Casación Penal, atendiendo el criterio que para esa época imperaba[10], en auto CSJ AP5850-2016, la rechazó por improcedente y ordenó devolver la actuación al Tribunal de origen para correr el traslado relativo al recurso extraordinario de casación[11].

8. Una nueva profesional del derecho designada por la Defensoría del Pueblo lo interpuso oportunamente[12] y otra apoderada presentó, en tiempo, la demanda[13], la cual fue admitida el 16 de enero de 2017, convocándose a la respectiva audiencia de sustentación oral[14].

LA DEMANDA

Tras identificar a las partes e intervinientes, la libelista reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem, sintetiza la actuación procesal e identifica la sentencia impugnada, para postular, enseguida, un error de derecho por falso juicio de convicción, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, defecto que hace recaer en la entrevista rendida por A.T. Posada.

En desarrollo de la censura, una vez transcribe un aparte del fallo de segundo grado, cuestiona el mérito probatorio asignado a dicha declaración, habida cuenta que el citado sujeto rindió su testimonio en el debate oral e hizo manifestaciones contrarias a las que expuso en aquella otra oportunidad.

Enfatiza al respecto que, «[l]as entrevistas no son prueba del juicio, salvo que se incorporen con las formalidades propias contenidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal»[15], esto es, las de la prueba de referencia.

Así mismo, destaca, aquellas pueden ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.2, 347, 393.b y 403 ejusdem), de manera que las versiones previas podrían servir para que la Fiscalía prepare el caso, pero «en ningún caso [su contenido] podrá ser valorado como prueba autónoma debido a que dicha entrevista no estuvo sujeta al principio de inmediación ni sobre ella se ejerci[ó] el principio de contradicción»[16].

Según la jurista, el ad quem incurrió en «un procedimiento ilegal»[17], al conferirle valor suasorio a la mentada exposición y al hacer «una elección caprichosa y amañada»[18] de la misma, pues, en su criterio, cuando se recauda el testimonio en el juicio se debe descartar su entrevista.

Para la defensora, «estamos ante prueba testimonial y prueba de referencia de manera concomitante, es decir, una especie de monstruo mitológico con dos cabezas y como tal, un mito que no tiene raíces en la normatividad procesal»[19].

Para cerrar, recuerda que la Fiscalía incorporó la citada entrevista como testimonio adjunto, mientras el Tribunal la tuvo como prueba autónoma, siendo que, ni siquiera, es prueba de referencia, yerro relevante en la medida que le significó al procesado una condena de varios años de prisión.

Solicita casar la sentencia demandada y sustituirla por una de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

  1. La defensa

Manifestó que no existen adiciones, aclaraciones u observaciones a las presentadas en el escrito de la demanda.

2. La Fiscalía

El Fiscal Primero Delegado ante la Corte solicita no casar la sentencia materia de impugnación por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que es posible tener como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral, cuando las manifestaciones hechas en juicio son inconsistentes con aquellas.

Luego de referirse a los precedentes que han regido en la materia CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, CSJ SP 9 nov. 2006, rad. 25738 y CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950, y de referirse a las vicisitudes que rodearon la práctica del testimonio de A.T. Posada, relacionadas con la retractación que se produjo en el juicio frente a lo narrado ante la policía judicial, en torno a la percepción de la persona que portaba el arma disparada en el establecimiento comercial de su propiedad, considera que se cumplieron los requisitos para ingresar su entrevista como medio de convicción, en tanto se garantizó el principio de contradicción.

Cumplidos los presupuestos de admisibilidad, el ad quem, afirma, bien podía analizar las dos versiones, atendiendo a los criterios de la sana crítica, lo cual cumplió ampliamente el Tribunal en la decisión atacada, por cuanto confrontó las diferentes manifestaciones del testigo, con las demás pruebas testimoniales y encontró que la exposición rendida en la entrevista era coherente con la de los policiales que atendieron el caso, para derivar de este análisis conjunto la responsabilidad de S.M., en el delito por el cual fue condenado.

Para el Fiscal, lo que existió fue una disparidad de criterios, en relación con la valoración probatoria del testimonio rendido por A.T. Posada, por cuanto mientras la juez de...

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