SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 55076 del 21-08-2019
| Sentido del fallo | REVOCA PARCIALMENTE / CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 21 Agosto 2019 |
| Número de sentencia | SP3586-2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | 55076 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP3586-2019
Radicación No. 55076
(Aprobado Acta No. 213)
Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual condenó a G.B.O. como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
En el año 2010, J.X.G.L., en calidad de cesionario de las Diócesis Istmina-Tadó y de Quibdó, presentó dos demandas ejecutivas contra la Gobernación del Departamento del Chocó, con el fin de obtener el pago incumplido por dicho ente territorial con ocasión del contrato suscrito con las diócesis para la prestación del servicio de educación en las instituciones y centros educativos indígenas del Chocó.
Los asuntos fueron repartidos al Juez 1º Administrativo del Circuito de Quibdó, G.B.O., quien asumió el asunto sin ser el competente para conocerlo, dada la cuantía de las prestaciones (arts. 132-7 y 134 E del Código Contencioso Administrativo), y decretó el embargo y retención de recursos del Departamento del Chocó, los cuales tenían la naturaleza de inembargables (art. 684 del Código de Procedimiento Civil).
En síntesis, por las anteriores razones, las actuaciones que le endilgó la Fiscalía al funcionario como contrarias a derecho, fueron las siguientes: (i) autos mediante los cuales admitió las demandas ejecutivas, libró mandamiento de pago y decretó las medidas cautelares[1]; (ii) sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución[2]; (iii) auto que aprobó acuerdo de pago entre las partes y (iv) avaló la liquidación del crédito presentada por el ejecutante[3]; (v) providencia a través de la cual rechaza los recursos de reposición y apelación[4]; (vi) providencia que negó la solicitud de levantamiento de embargo, presentada por la FIDUPREVISORA S.A.[5]; y (vii) cuando decreta el embargo y la retención de la tercera parte de los dineros del Departamento del Chocó que tuviera en dos de sus cuentas bancarias[6].
ACTUACIÓN PROCESAL
El 24 de agosto de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Quibdó, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a G.B.O. como autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 413 y 31 del Código Penal), con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º –ejecutar la conducta sobre recursos destinados a actividades de utilidad común– y 9º –posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo– del artículo 58 ídem[7].
Acto seguido, a petición del fiscal, el juzgado le impuso al imputado las medidas no privativas de la libertad consistentes en la obligación de presentarse cuando sea requerido ante el juez y la prohibición de salir del país (art. 307 literal B-3-5 Ley 906 de 2004).
El 24 de noviembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación[8], cuya formulación efectuó el 15 de marzo de 2018 ante la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita, pero sin la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-9 del Código Penal[9].
El 26 de abril de 2018 entre el fiscal y el acusado presentaron un acta de preacuerdo, en el que éste, asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad en el delito objeto de acusación[10], a cambio de degradar su intervención en la conducta de autor a cómplice, con especificación de las penas a imponer[11].
El 16 de enero de 2019 el tribunal le impartió aprobación al preacuerdo, al tiempo que les corrió traslado a las partes para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[12].
El 28 de febrero siguiente emitió la correspondiente sentencia condenatoria[13], decisión contra la cual defensor interpuso recurso de apelación, sustentado dentro del término legal[14], asunto que pasa a resolver esta Corporación.
LA SENTENCIA RECURRIDA
Establecida la responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, a partir de los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía y la aceptación libre del acusado, el a quo impuso las penas convenidas en el preacuerdo, esto es, 31 meses de prisión, 266.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 47 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
De otro lado, le negó a G.B.O. la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos del artículo 63 original del Código Penal, vigente para la época de los hechos.
Al efecto, indicó que el requisito objetivo y parte de la exigencia subjetiva se cumplen. Lo primero, porque la pena de prisión impuesta no supera los 3 años. Lo segundo, porque el procesado cuenta con «buenos» antecedentes personales, sociales y familiares y carece de antecedentes penales.
Sin embargo, consideró que en este evento existe necesidad de la ejecución de la pena, por cuanto:
… la prisión efectiva [es] un imperativo jurídico, pues se trata de reforzar en la comunidad el mensaje de que las conductas que lesionan intereses valiosos de la misma, como la Administración Pública y de Justicia, realizadas por los funcionarios judiciales y por ser desarrolladas con dolo, ameritan un tratamiento riguroso que no sólo retribuya justamente la desviación del penado e impida su reincidencia en el delito, sino a la vez evite interpretaciones de impunidad que el sustituto pudiera dejar en la Sociedad, toda vez que el Servidor Público y concretamente el Funcionario Judicial, adquiere cierta representación y dignidad ante los particulares, que lo hacen merecedor de confianza y credibilidad social, extendiéndose la misma a la administración de justicia, máxime que como lo ha señalado la defensa del procesado, este ha sido distinguido con condecoraciones y promociones por sus superiores, lo que conlleva más responsabilidad…[15].
Bajo esos términos, además de «la intensidad del dolo y el daño generado», resaltó que dada la modalidad en la que se ejecutó la conducta (en 7 oportunidades), ello genera no solo «indignación social», sino que afecta gravemente la credibilidad de la ciudadanía.
Igualmente, le negó la prisión domiciliaria luego de señalar que el mensaje que se proyecte a la comunidad no debe ser el de connivencia o complacencia con comportamientos manifiestamente contrarios a la ley cometidos por funcionarios judiciales, que por demás generan riesgo de pérdida de recursos públicos[16].
Por lo anterior, el tribunal dispuso librar la respectiva orden de captura pero una vez quede ejecutoriada la sentencia, debido a que G.B.O. ha comparecido ante los jueces y no ha ejercido actuaciones dilatorias.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El defensor, a través del recurso de apelación, solicita que se revoque parcialmente la sentencia, en el sentido de que se le conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria.
En cuanto al primer sustituto, indica que las razones expuestas por el tribunal son contradictorias con la realidad probatoria, ya que la Corporación aludió a la lesión de «intereses valiosos de la comunidad como la administración pública», mientras que el apoderado de la víctima, al pronunciarse frente al preacuerdo, manifestó que no existió un detrimento patrimonial al erario público con el actuar del funcionario, debido a que al liquidar los créditos se estableció que el Departamento del Chocó sí era deudor de las dos obligaciones objeto del proceso ejecutivo.
Además, resalta, sin desconocer la aceptación consciente y voluntaria del acusado, los cargos atribuidos por la Fiscalía se limitaron a la falta de competencia por la cuantía y la inembargabilidad de los recursos del Estado, sin que dentro del proceso ejecutivo alguna de las partes e intervinientes presentaran objeciones al respecto e incluso el Tribunal Administrativo de Chocó, en segunda instancia, hiciera pronunciamiento al respecto. Lo que, en sentir del recurrente, lleva a «significar que la gravedad...
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