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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51444 del 01-07-2020

Sentido del falloCASA PARCIALMENTE / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO / DECLARA NULIDAD PARCIAL
EmisorSala de Casación Penal
Número de expediente51444
Fecha01 Julio 2020
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cali
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP2339-2020



EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente


SP2339-2020

Radicación No. 51.444

(Aprobado acta No. 135)


Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020).


MOTIVO DE LA DECISIÓN


La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Rafael Mizrachi Milhen y Sony Aldana Llanos, y las impugnaciones formuladas directamente por Orlando Mondragón Libreros, Luis E. Triana Llanos y J. J.R. Correa contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la cual revocó la providencia de carácter absolutorio emitida el 4 de agosto de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, para condenarlos por el delito de peculado por apropiación, en la modalidad continuada, en calidad de intervinientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE


Entre los años 2006 y 2007, Sony Aldana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen, L.M.L., Luis E. Triana Llanos, M.E.H.V., M.A.R. Marulanda, J.S.H., M.R.A.B., J. J.R. Correa1, en su supuesta calidad de trabajadores aportantes al régimen pensional de prima media con prestación definida, solicitaron ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, para lo cual aportaron documentos de su esfera personal, que sirvieron de base para que algunos funcionarios de nivel intermedio –presustanciadores- de la entidad le confirieran visos de legalidad a historias laborales falsas que acreditaban el cumplimiento del número de semanas exigidas por la Ley para el reconocimiento del referido derecho, siendo que nunca cotizaron al sistema o, si lo hicieron, no en la cantidad exigida por la ley para obtener dicha prestación.


Orlando Mondragón Libreros, como abogado de su hermano J., hizo lo propio, al reclamar la pensión de vejez, sin que satisficiera los presupuestos normativos para ser beneficiario de dicha prerrogativa -edad y períodos de cotización-.


El jefe de atención al pensionado y nómina del Instituto de los Seguros Sociales reconoció y pagó las respectivas pensiones a los peticionarios, incluyendo el dinero por concepto de retroactivo.


En febrero de 2007, dicho servidor advirtió inconsistencias entre el número de semanas que figuraba en la base de datos de la entidad y las que certificaban las historias laborales físicas obrantes en las carpetas de más de 90 personas, a quienes se les reconoció la pensión de vejez, entre las cuales se encontraban los procesados.


En consecuencia, el funcionario que identificó las irregularidades procedió a realizar las respectivas denuncias ante la Contraloría General de la República y la F.ía General de la Nación, procediendo también a efectuar una investigación administrativa, gracias a la cual se concluyó que las pensiones fueron obtenidas a través de medios fraudulentos, ante lo cual se decidió revocar los actos administrativos respectivos.


Los montos de los dineros públicos objeto del peculado fueron los siguientes:


i) Orlando Mondragón Libreros: $11.644.544 por concepto de retroactivo2.


ii) Sony Aldana Llanos: $122.367.388 ($93.484.094 por razón del retroactivo y $28.883.294 por las mesadas)3.


iii) Rafael Mizrachi Milhen: $123.989.672 ($62.601.945 por el retroactivo y 61.387.727 de mesadas)4.


iv) L. Mondragón Libreros: $36.775.494 ($35.170.564 por retroactivo5 y $1.604.930 por mesadas), suma que no fue pagada porque oportunamente se detectó el fraude.


v) Luis E. Triana Llanos: $80.294.735 por concepto de retroactivo6.


vi) María Eudocia Herrera Valencia: $99.841.347 ($63.497.459 de retroactivo y $38.343.888 de mesadas).


vii) María Amparo Rodríguez Marulanda: $86.289.114 ($68.916.308 por retroactivo y $17.372.806 de mesadas).


viii) Jorge Segundo Hurtado: $25.797.767 ($4.337.000 por razón del retroactivo y $21.460.767 de las mesadas).


ix) María Rubiria Arenas Bedoya: No se alcanzó a expedir la resolución porque se detectó oportunamente el fraude.


x) J. J.R. Correa: $40.983.252 ($16.987.623 por retroactivo y $23.995.629 en mesadas).


Finalmente, respecto de Phanor Rojas Libreros, habría acudido a la acción de tutela, para el pago de mesadas pensionales dejadas de pagar por virtud de la revocatoria directa de las resoluciones de reconocimiento, pero ni en la imputación ni en la acusación se especificó el valor exacto de la cuantía.


2. El 4 de junio de 2009, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali le impartió legalidad a la captura de Germán J. Conde Herrada, C.G.O.Q., Rosa Iris Ceballos, M.R.A.B., Doralice Buitrago Barragán, P.R.L., Orlando Mondragón Libreros, Rafael Mizrachi Milhen, Sony Aldana Llanos, M.E.H.V., J. J.R. Correa, E.G.O., J.S.H., Ana Beiba Libreros, L.M.L., Blanca Grajales de F., Luis E. Triana Llanos y M.A.R..


A continuación, el F. 48 Seccional de Cali formuló imputación a los capturados en los siguientes términos:


2.1 Germán J. Conde Herrada, C.G.O.Q. y P.R.L.: peculado por apropiación, a título de intervinientes, y, fraude procesal7, ambos en la modalidad continuada (artículos 397, inciso 1º y 453 del Código Penal).



    1. Rosa Iris Ceballos y E.G.O.: peculado por apropiación, fraude procesal, falsedad en documento público y, asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, los dos primeros como continuados y el tercero “eventualmente” bajo esa misma modalidad o en concurso homogéneo, y a todos en calidad de autores (artículos 397 inciso 1º, 453, 291 y 434 ibidem).



2.3 María Rubiria Arenas Bedoya y D.B.B.: peculado por apropiación, en calidad de intervinientes y en grado de tentativa y fraude procesal (artículo 3978 y 453 ejusdem)9.



2.4 Orlando Mondragón Libreros: peculado por apropiación, como interviniente y fraude procesal (cánones 397, inciso 3º y 453 ejusdem)10.



2.5. Sony Aldana Llanos: peculado por apropiación, a título de interviniente y fraude procesal11, en concurso homogéneo (artículos 397 inciso 1º y 453 ejusdem), ambos en la modalidad continuada.



2.6. María Eudocia Herrera Valencia, J.J.R.C., J.S.H., A.B.L., Luis E. Triana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen, B.C.G. de F. y M.A.R.M.: peculado por apropiación continuado, en calidad de intervinientes y, fraude procesal12 (artículos 397 inciso 1, y 453 ejusdem).



2.7 L. Mondragón Libreros, peculado por apropiación, como interviniente y en grado de tentativa y, fraude procesal (artículo 397 inciso 3 y 453 del Código Penal)13.



Ninguno de los imputados aceptó cargos y a todos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio.


3. El 3 de julio de 2009 se radicó el escrito de acusación14, el cual involucró las siguientes precisiones:


3.1. Respecto de Carlos Gabriel Ortiz Quiñonez, G.C.H., Orlando Mondragón Libreros y Phanor Rojas Libreros, el delito de fraude procesal se les endilgó en calidad de coautores.



3.2. Frente a Sony Aldana Llanos, Raphael Mizrachi Milhen, A.B.L. de Mondragón, L. Mondragón Libreros, Luis E. Triana Llanos, M.E.H.V., M.A.R. Marulanda, B.C.G. de F., J.S.H., M.R.A.B., D.B.B. y J. J.R. Correa el punible de fraude procesal se atribuyó en grado de determinadores.



3.3. En cuanto a la última mencionada, el injusto de peculado por apropiación se le enrostró como consumado.



3.4. Finalmente, en torno a Edwin García Ospina y Rosa Iris Ceballos, todas las conductas fueron atribuidas a título de coautoría.



4. El 6 de octubre posterior se radicó una modificación al escrito15 en los siguientes términos:



4.1. Ruptura de la unidad procesal respecto de Phanor Rojas Libreros y D.B.B., la última a efecto de llevar a cabo audiencia de preclusión, con la advertencia de que, de no prosperar tal solicitud, se acusaría en cuerda procesal aparte.



4.2. Retiro de la acusación para Carlos Gabriel Ortiz, G.C.H., E.G. y Rosa Iris Ceballos, con el propósito de investigarlos, conforme al régimen de la Ley 600 de 2000.



4.3. Variación de la calificación jurídica que involucró la adición del delito de uso de documento público falso respecto de todos los procesados, de las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1 y 12 del artículo 58 del Código Penal y de otro delito de fraude procesal, para quienes formularon acción de tutela, a efecto de que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales continuar con el pago de las mesadas pensionales (Sony Aldana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen, Luis E. Triana Llanos), así como la precisión en el sentido de atribuirles el grado de intervinientes en el delito de peculado continuado -el cual contempla el valor del retroactivo y de las mesadas pagadas-, y en los demás de determinadores frente a los finalmente acusados.



Así mismo, en punto de este último reato, se señaló el inciso del artículo 397 ibidem aplicable en cada caso, según la cuantía de lo apropiado:



4.3.1. Sony Aldana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen, L. Mondragón Libreros, Luis E. Triana Llanos, M.E.H., M.A.R. Marulanda, B.C.G. de F.16 y J. J.R.: inciso 2º.



4.3.2. Ana Beiba Libreros de Mondragón y Jorge Segundo Hurtado: inciso 1º.



4.3.3. María Rubiria Arenas Bedoya y Orlando Mondragón Libreros17: inciso 3º



5. El 8 de enero de 2010 la F.ía radicó una adición al escrito de acusación para declinar la ruptura de la unidad procesal frente a Phanor Rojas Libreros y acusarlo por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en tanto punibles conexos.18



6. El 9 de junio del mismo año, bajo la presidencia del Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación19 en la que se rechazó la solicitud de adición del escrito de acusación frente a Rojas Libreros, el F. leyó la adición recién referenciada y se denegaron las nulidades propuestas por la bancada de la defensa.



6.1...

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