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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56919 del 21-10-2020

Sentido del falloREVOCA SENTENCIA CONDENATORIA / ORDENA LIBERTAD INCONDICIONAL
EmisorSala de Casación Penal
Número de expediente56919
Fecha21 Octubre 2020
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Manizales
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de sentenciaSP4103-2020




Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR



SP4103-2020

R.icación N° 56919

(Aprobado Acta n.° 220)





Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020)


  1. EL ASUNTO





Se pronuncia la S. sobre la impugnación presentada por el defensor de OBER DE J.A. en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Manizales el 25 de septiembre de 2019, mediante la cual revocó el fallo absolutorio proferido el 12 de junio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma (C.), por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.



  1. LOS HECHOS



Por la naturaleza de la decisión que tomará la S., se traerán a colación los referidos por el Tribunal en el acápite destinado a la premisa fáctica.



La niña M.P.A., nacida el 6 de diciembre de 2006, desde muy temprana edad se fue a vivir a la finca ubicada en la vereda San Luis del municipio de San José, C., junto a sus abuelos maternos, escenario en el que, conforme a la acusación, entre los 7 y los 10 años de edad fue objeto de diferentes manipulaciones de índole sexual por parte de su abuelo OBER DE J.A., quien al parecer se valía de la familiaridad con la pequeña que tenía lejos a su señora madre y que él tenía bajo su cuidado.



Los hechos se conocieron a principios del año 2017 cuando una docente intervino el intercambio de papelitos entre niñas de la escuela, en el que la propia M.P.A. contaba a una amiguita que estaba siendo objeto de la lascivia de su abuelo, como así mismo se lo contó en lo sucesivo a diferentes personas, entre ellas al médico legista que al realizarle la valoración sexológica halló que su himen presentaba un desgarro antiguo, propio de una maniobra de penetración.



  1. ACTUACIÓN RELEVANTE



El 3 de agosto de 2017 la Fiscalía le formuló imputación a OBER DE J.A. como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 208 y 211 numeral segundo y quinto del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo.



En audiencia celebrada el 12 de diciembre de 2017 se realizó la acusación en los mismos términos.



Una vez culminado el debate probatorio, el 12 de junio de 2018 el Juzgado Penal del Circuito de Anserma -C.- emitió sentencia absolutoria, al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.



El fallo de primera instancia fue apelado por la Fiscalía. El Tribunal Superior de Manizales revocó el fallo mediante providencia del 25 de septiembre de 2019. En consecuencia, condenó a OBER DE J.A. a 17 años de prisión.



  1. EL FALLO IMPUGNADO



Según el Tribunal, la discusión se reduce a establecer si la versión rendida por la menor M.P.A. por fuera del juicio oral es más creíble que la expuesta durante el debate probatorio, donde expresó que los hechos no tuvieron ocurrencia. Tal y como se explicará más adelante, de esta forma dio por sentado que la primera declaración fue incorporada como prueba según las reglas establecidas para el testimonio adjunto.



Bajo esa premisa, su decisión se fundamenta en las siguientes ideas: (i) la retractación de un testigo no conlleva automáticamente el fracaso de la pretensión punitiva de la Fiscalía; (ii) la primera versión de la niña, atinente al acceso carnal abusivo, encuentra respaldo en los hallazgos realizados por el médico legista; (iii) no es creíble que la menor haya inventado lo del abuso para lograr que su madre se la llevara a vivir con ella, porque, según el relato de su profesora, los hechos no se descubrieron por voluntad de la víctima sino por un hallazgo causal, cuando un compañero de estudio le advirtió a la docente sobre el contenido de las notas que estaban compartiendo dos de las estudiantes; (iv) tras ser descubierta por su profesora, M.P.A. irrumpió en llanto; (v) la psicóloga que la atendió se refirió a la coherencia y espontaneidad de su relato, a lo que se aúnan sus conclusiones sobre la aptitud de la niña para narrar sus vivencias; (vi) no es creíble que M.P.A. haya optado por elaborar semejante historia, a sabiendas del daño que podía causarle a su abuelo, con el único propósito de lograr que su progenitora se la llevara a vivir con ella; y (vii) durante el juicio oral se hizo palmario que la madre de la víctima estaba interesada en evitar la condena del procesado, lo que se explica en su relación de parentesco.



Por lo anterior, concluyó que existe prueba suficiente para condenar al procesado por los delitos incluidos en la acusación, con la salvedad de que solo procede la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.



Finalmente, puso de presente la posibilidad de acudir al mecanismo de impugnación de que tratan los artículos 29 y 235 de la Constitución Política, según las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el respectivo desarrollo jurisprudencial.

  1. LA IMPUGNACIÓN



En su memorial, el impugnante incluyó dos líneas de argumentación.



En la primera, orientada a pedir la absolución de su representado, planteó lo siguiente:



Se acreditó suficientemente por qué M.P.A. inventó la historia sobre el abuso sexual, pues, según lo indicó en el juicio oral, estaba aburrida y desesperada viviendo con sus abuelos en una finca. Igualmente, se demostró que la niña conocía varios aspectos de las relaciones sexuales, lo que explica por qué pudo elaborar la historia de la que finalmente se retractó.



La menor entregó cuatro versiones diferentes de los hechos, lo que permite poner en duda su verosimilitud. A ello se aúna lo expuesto por uno de sus primos, en el sentido de que nunca permanecía a solas con su abuelo.



La retractación no fue producto de la presión familiar, sino del arrepentimiento ante su falta. Ello, bajo el entendido de que tenía para razones para mentir, referidas en los anteriores párrafos.



El Tribunal arribó por “descarte” a la conclusión de que el procesado abusó sexualmente de su nieta, sin tener en cuenta lo antes expuesto, a lo que se suma lo acreditado durante el juicio oral acerca del comportamiento sexual de M.P.A.



De otro lado, sostiene que el trámite debe ser anulado, por la violación de las garantías debidas al procesado.



Lo anterior, porque en la acusación se incluyó una hipótesis factual de actos sexuales abusivos, y la condena se emitió por el delito de acceso carnal abusivo. Al respecto, trajo a colación varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación.



Además, la Fiscalía no especificó las circunstancia de tiempo, modo y lugar, ni concretó el número de conductas endilgadas al procesado, lo que impidió el cabal ejercicio de la defensa.



Basado en lo anterior, plantea las siguientes pretensiones: (i) revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al procesado; y (ii) de no prosperar la anterior, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación.



  1. CONSIDERACIONES



    1. Reglas aplicables al caso



De tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que el derecho a la confrontación constituye uno de los pilares del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, por constituir una garantía judicial mínima del procesado y por su importancia para la depuración de la prueba testimonial (CSJAP, 30 sep 2015, R.. 46153; CSJSP, 11 jul 2018, R.. 50637; CSJSP, 20 may 2020, R.. 52045, entre muchas otras).



Igualmente, tiene dicho que el derecho a la confrontación tiene varios elementos estructurales, entre los que se destacan la posibilidad de controlar el interrogatorio y de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas del contrainterrogatorio y, en general, con las posibilidades dispuestas en el ordenamiento jurídico para la impugnación de los testigos (CSJSP, 20 ago 2014, R.. 43749; CSJAP, 30 sep 2015, R.. 46153; CSJSP, 25 ene 2017, R.. 44950; CSJAP, 5 jun 2019, R.. 55337; entre muchas otras).



Lo anterior permite entender por qué la norma rectora prevista en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento…”.



Por vía de excepción, el ordenamiento jurídico permite la incorporación de prueba de referencia, entendida esta como las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se presentan en este escenario como medio de prueba de uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJSP, 30 sep 2015, R.. 46153, entre muchas otras). Cabe recordar que el concepto está definido en el artículo 437, mientras que en el artículo 438 se establece su prohibición como regla general y se precisan las causales de admisión excepcional.

En la misma línea, la S. ha aclarado que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial (CSJAP, 30 sep 2015, R.. 46153; CSJAP, 7 mar 2018, R.icado 51882; entre otras). Bajo ese mismo criterio, precisó que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación (CSJSP, 11 jul 2018, R.. 50637, entre otras).



Como la admisión de prueba de referencia generalmente entraña la afectación del derecho a la confrontación, pues el procesado y su defensor no tienen la oportunidad de controlar el interrogatorio y/o interrogar al testigo, resulta imperioso que la admisión de estas declaraciones se sometan al escrutinio judicial, con las...

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