SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51626 del 04-11-2020
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 04 Noviembre 2020 |
| Número de expediente | 51626 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP4235 2020 |
LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP4235–2020
Radicación # 51626
Acta 238
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Vistos:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de A. Eduardo García Ruiz, contra la sentencia del 28 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena impuesta en primera instancia como autor del delito de pornografía con menor de 18 años.
Hechos:
A finales del año 2014, AQM, de 12 años de edad, vivía con su hermana MAQM y sus padres en la ciudad de Medellín. Su abuela, su compañero permanente, y el hijo de éste, A. Eduardo García Ruiz, de 35 años de edad, residían en la misma ciudad. Vivían en casas diferentes pero se visitaban con frecuencia. Por esas circunstancias, entre MAQM y A. Eduardo García Ruiz surgió una relación amorosa que AQM descubrió al husmear el teléfono de su hermana, hecho que puso en conocimiento de la familia.
A. Eduardo García Ruiz resolvió, entonces, a través de un perfil falso de Facebook, seducir a AQM para pedirle que le enviara unas fotografías desnuda, a lo cual la menor accedió. Después que las tuvo, se las enseñó a la abuela. En ellas aparecía una niña con su cuerpo desnudo sin mostrar su rostro. En algunas con las piernas abiertas y mostrando su sexo. A. Eduardo García Ruiz le explicó que eran de su nieta y que un desconocido se las había enviado por las redes sociales.
La abuela le informó de lo sucedido a la mamá de la niña, quien decidió denunciar esta conducta.
Actuación Procesal:
1.- La actuación se inició con la denuncia interpuesta el 4 de mayo de 2015 por la progenitora de AQM.
El 2 de diciembre de 2015, el J. 24 Penal Municipal de Medellín llevó a cabo las audiencias de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento por la presunta comisión de los delitos de actos sexuales abusivos agravados y pornografía con menor de 18 años, atribuidos a A. Eduardo García Ruíz (artículos 31, 209, 211 numeral 5, y 218 del Código Penal).
2.- El 30 de enero de 2016 la fiscalía radicó el escrito de acusación, el cual adicionó el 2 de marzo del mismo año, para incluir el delito de pornografía atribuido al acusado en la audiencia de imputación.
En la última fecha indicada, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín realizó la audiencia de formulación de acusación.
3.- El 20 de abril de 2016 se inició la audiencia preparatoria, la cual finalizó el 26 de abril siguiente.
En esta diligencia la defensa solicitó la exclusión probatoria de la información obtenida de la cuenta de Facebook de la menor, al considerar que se vulneró el derecho a la intimidad, así la niña hubiese autorizado dicho procedimiento.
También pidió la exclusión de la información obtenida del teléfono celular marca Alcatel, modelo 4019, al no haber descubierto la fiscalía dicha prueba.
El Juzgado negó la solicitud. El Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 28 de junio de 2016, confirmó la decisión de instancia.
4.- El juicio oral se realizó entre el 27 de julio de 2016 y el 25 de abril de 2017, fecha en la que se anunció el sentido absolutorio del fallo respecto del delito de actos sexuales abusivos y condenatorio por el de pornografía con menor de 18 años.
5.- De conformidad con el sentido del fallo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, en sentencia del 30 de junio de 2017, condenó a A.E.G.R. a la pena de 10 años y 5 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y multa de 150 s.m.l.mv., como autor responsable del delito de pornografía infantil.
6.- El Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en decisión del 28 de agosto de 2017, confirmó la sentencia de primera instancia.
7.- Contra esta determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación.
8.- La Corte consideró que la demanda presentaba fallas de técnica, pero la admitió de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
9.- El 10 de septiembre de 2018 se realizó la audiencia de sustentación.
El 9 de abril de 2019 el asunto se remitió al despacho en compensación.
Demanda de Casación:
El demandante formula dos cargos.
El primero lo sustenta con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Considera que la actuación compromete los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, por lo cual se debe anular el juicio.
En cuanto al primero, estima que la Sala que decidió el recurso contra la providencia que negó la exclusión probatoria, no podía decidir la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, al haber comprometido su criterio al pronunciarse sobre la legalidad de la prueba. Al no declararse impedida, la Sala afectó el principio de imparcialidad.
En relación con la presunción de inocencia, sostiene que el Tribunal desconoció dicho principio, al asegurar que el acusado es responsable del comportamiento que le fue atribuido. Lo hizo, dice, sin precisar el hecho indicador y la regla de experiencia del indicio que construyó para sustentar su determinación. En consecuencia, la decisión se apoyó en sospechas y no en pruebas, situación que afecta el trabajo de la defensa.
El segundo cargo lo formula con fundamento en la causal tercera de casación (artículo 181 numeral 3 de la Ley 906 de 2004).
Considera que el Tribunal cometió varios errores de hecho al apreciar las pruebas.
Sostiene que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad al mutilar la declaración de A.M.Q., progenitora de AQM. Según el recurrente, la testigo aseguró que A. Eduardo García Ruiz le dijo que observara las fotografías y tuviera cuidado con el comportamiento de las niñas, preocupación que ésta le reprochó por interesarse en cuestiones de familia que no le incumbían.
De haber apreciado este aparte, dice el demandante, se hace evidente la preocupación por el comportamiento de la menor ante la familia, lo cual demuestra la ausencia de dolo del acusado.
El Tribunal, agrega, mutiló otros fragmentos de la declaración de la testigo. Según la mamá de AQM, con su hija mayor contactó a D.H. por facebook –el perfil de identificación utilizado para obtener las fotografías—, estableciendo contacto con una de las personas que figuraba con esa identidad en la red social. Concluye que de haber apreciado este aparte, habría concluido que el perfil de D.H. “correspondía a una persona existente proveniente de Caucasia, al cual la menor y la madre conocían.”
Aduce, asimismo, que la testigo manifestó que cuando iban a la casa de A. Eduardo García Ruíz, sus hijas accedían a su computador, del cual conocían las claves de acceso. Deduce, entonces, que existen dudas en torno a quién pudo manipular el perfil de D.H. en las redes sociales, algo que el Tribunal dio por establecido al suponer que lo hizo el acusado, sin considerar el contenido total de la declaración de A.M.Q..
Por último, considera que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al cercenar la declaración de L.P., abuela de la menor.
Explica que la testigo dijo recordar solo una fotografía de las que le mostró el acusado, quien le manifestó que las obtuvo por internet o que un amigo se las envió por ese medio, sugiriéndole que se las hiciera conocer a la madre de la niña para que tomara las medidas que esa situación ameritaba, lo cual descarta el ánimo de venganza por parte del acusado.
En el mismo cargo denuncia la configuración de un error de hecho por falso juicio de existencia.
Aduce que si el Tribunal hubiera apreciado el concepto técnico de J.C.N., experto en informática y quien concurrió al juicio por iniciativa de la defensa, habría concluido que no se podía saber con seguridad quién utilizó el nombre de D.H. para presentarse en las redes sociales con esa identidad.
Asimismo, alega que de haber apreciado el testimonio de Juan Sebastián Velandia, perito de la fiscalía, el Tribunal habría tenido que aceptar que el investigador no respetó la cadena custodia al extraer la información del teléfono celular de la madre de AQM, ni los procedimientos técnicos utilizados, de manera que el Tribunal habría llegado a concluir que los equipos fueron alterados “con información agregada y que de ellos se extrajo información parcializada y que su extracción manual no garantiza los principios de autenticidad e inalterabilidad del documento.
Por último, demanda la configuración de un error de raciocinio.
Considera que el Tribunal se equivocó al suponer que las fotografías que A.M.Q. reconoció, son las mismas que le envió el acusado a su teléfono, del cual las extrajo el investigador judicial. De ese modo desconoció la regla de experiencia que indica que nadie puede alegar su propia torpeza a su favor, en el entendido que A.M.Q. no podía reconocer que alteró el contenido de su móvil.
También se trasgrede, y el Tribunal no se percató de ello, dice, las reglas de la técnica que ordenan que la extracción de la información no se debe hacer manualmente y que se debe observar la cadena de custodia, de manera que no se puede tener certeza de la mismisidad de las fotografías.
Audiencia de Sustentación:
1.- El Defensor reiteró los cargos formulados en la demanda e insiste en su procedencia.
2.- El Fiscal Segundo Delegado ante la Corte solicita no casar la sentencia.
En cuanto a la presunción de inocencia, señala que cuando se demuestra, sea por vía indirecta o directa, lo pertinente en tal caso es la absolución y no la anulación del proceso.
Respecto de la imparcialidad (por decidir en segunda instancia sobre la exclusión por la ilegalidad de la prueba), sostiene que el Tribunal no se pronunció acerca de la influencia probatoria de ese medio...
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