Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 7 de Julio de 2010 - Jurisprudencia - VLEX 214177923

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 7 de Julio de 2010

Fecha07 Julio 2010
Número de expediente33699
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal

Proceso n.º 33699

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 216

Bogotá, D. C, siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

D E C I S I Ó N

Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de G.C.F. y R.B.P., contra el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá[1], el cual revocó la sentencia absolutoria adoptada por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad y, en su lugar, los condenó, en calidad de coautores por el punible de estafa, a la pena principal de 26 meses de prisión, entre otras sanciones. A N T E C E D E N T E S

  1. La Sociedad Fiduciaria Cáceres y F.S.A., fue constituida el 26 de marzo de 1985, mediante escritura pública 2.203, ante la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, con la finalidad de proveer servicios financieros.

  2. Por otro lado, la Unión Temporal A.M., conformada por las sociedades A.M. y Cia. Ltda., y A.M.C.S.A., se crearon con base en las escrituras públicas otorgadas por las Notarías Primera y Cuarenta de Bogotá, números 7.423 y 262 de 27 de octubre de 1973 y de 15 de abril de 1991, respectivamente.

  3. El 25 de septiembre de 1997, entre la citada Unión Temporal A.M. y la Corporación de Abastos de Bogotá, S.A. Corabastos (sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural), signaron el contrato de concesión No. 047-97, por valor de $ 14.032"581.798.44 mil pesos, con un plazo de ejecución de 52 meses; el mismo fue adjudicado mediante la Directiva de Gerencia No. 095 de septiembre 18 de 1997, cuyo objeto se especificó en los siguientes términos:

    "Realizar por el sistema de concesión, bajo su propio riesgo, la revisión de los estudios y diseños entregados por CORABASTOS, para la bodega, denominada "BODEGA POPULAR"; elaboración de los diseños definitivos, su construcción, explotación, conservación, suministro de equipos, operación técnica y administrativa; elaboración de los estudios y diseños y construcción de la vía semiperimetral de tráfico de la bodega y estudio, diseño y construcción del sistema de alcantarillado de la Bodega, que se conectará con el colector de la matriz del sector de acuerdo con el Plan Maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.; por el sistema de precio global y plazo fijo para diseño y construcción. La bodega estará situada en predio de la propiedad de la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A., CORABASTOS" PARAGRAFO PRIMERO: Con miras a desarrollar el objeto del contrato, EL CONCESIONARIO deberá realizar las siguientes actividades. 1.- ETAPA DE REVISION (sic) DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS ENTREGADOS Y ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS DEFINITIVOS" Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato de concesión y se haya constituido el fideicomiso se dará inicio" En esta etapa el concesionario debe, entre otras obligaciones, en particular; a) Constituir un fideicomiso para el manejo y administración de los recursos financieros del proyecto correspondientes a las etapas de diseño y construcción (")[2]".

  4. Con base en las cláusulas contractuales referidas, la Unión Temporal A.M., celebró con la Fiduciaria Cáceres y F.S.A., el 5 de agosto de 1988, "contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago", donde se indicó que:

    "El objeto del presente contrato es la constitución de un patrimonio autónomo, con la finalidad de administrar los recursos y bienes que se transfieren a título de fiducia mercantil y ser fuente de pago de las obligaciones que tenga contraídas y/o llegare a contraer el FIDEICOMITENTE [Unión Temporal A.M., cualquiera de sus miembros, o la FIDUCIARIA en desarrollo del presente patrimonio autónomo, en favor de terceros, quienes serán llamados BENEFICIARIOS, todo en los términos y condiciones previstas en los respectivos documentos en que consten las obligaciones, cualquiera que sea la causa de la respectiva obligación, sea que estén incorporadas en documentos de carácter comercial, civil, otorgados, girados, avalados, endosados, aceptados o firmados por el FIDEICOMITENTE o el presente patrimonio autónomo, asumidos ya sea individual, conjunta o solidariamente a favor de cada uno de LOS BENEFICIARIOS".

    En la cláusula tercera, de veintiuna, se acordó que el fideicomitente transfiere a la fiduciaria:

    "a título DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGO, la totalidad de los derechos pecuniarios que a la fecha de la firma del presente contrato de concesión No. 047-97 Bodega Popular, los cuales aparecen señalados en el flujo de caja del proyecto presentado en la propuesta aceptada por CORABASTOS S.A., como arrendamientos, ingresos, servicios, cobro administración y reparto (garantía Corabastos)" acreedor prendario" así como todos los derechos que le corresponden en todas las garantías constituidas"[3].

    En la cláusula 10ª se convino:

    "CESIONES: El CONCESIONARIO no podrá ceder total o parcialmente el presente contrato sin el previo consentimiento escrito de La CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A., CORABASTOS"

  5. Los días 28 y 31 de agosto de 1998, la Unión Temporal le comunicó a la Corporación de Abastos de Bogotá, que suscribió contrato con la Fiduciaria Cáceres y F.S.A., para el recaudo de capitales generados por cánones de arrendamientos y demás ingresos propios a la administración Bodega Popular.

  6. El 16 de septiembre de 1998, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., "Corabastos", le notificó a la Unión Temporal A.M., que rechazaba la cesión de derechos pecuniarios a favor del patrimonio autónomo constituido mediante el contrato de fiducia mercantil celebrado con la Fiduciaria Cáceres y F., porque "muchas de las obligaciones pactadas en el Contrato de Cesión 047-97, respecto de la etapa de operación" no protege la operación misma de la concesión".

  7. A su turno, el 23 de septiembre de 1998, las empresas Asesorías y representaciones P.L., y Schmedling & Asociados Ltda., constituidas por medio de las escrituras públicas números 2152 y 678, otorgadas el 3 de junio de 1988 y el 11 de abril de 1990 por las notarías 7ª y 24 de Bogotá; se integraron en "UNIÓN TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR "CORABASTOS", por un lapso de duración específico de 42 meses; cuyo acuerdo se plasmó en los siguientes términos:

    "Será objeto de este convenio la obligación de las partes de ejecutar en forma mancomunada la Operación de la Bodega Popular "Corabastos". Así mismo, será objeto de este convenio todos los actos y contratos que incluyan actividades para la Operación y Mantenimiento de la Bodega Popular "Corabastos" y las obras exteriores" de la misma.

    En la última fecha aludida, la Unión Temporal A.M., cedió los derechos del manejo financiero de la etapa operación del contrato de concesión 047-97 denominado Bodega Popular, a la citada Unión temporal Operación Bodega Popular Corabastos, representada por G.P.M., por un precio de tres mil trescientos setenta y siete millones ($ 3.377.000.000) de pesos.

  8. El 27 de Noviembre de 1998, la Unión Temporal A.M., la Unión Temporal Operación Bodega Popular y la Corporación Corabastos, convinieron en prorrogar el contrato 047-97, respecto al término de duración de la Etapa de Operación señalada en el mismo, por el término equivalente a un (1) mes; "toda vez que" a la fecha no se han perfeccionado las condiciones para estar en capacidad de desarrollar una apta comercialización en beneficio de los comerciantes, siendo la fecha de terminación de la etapa de operación el día 30 de junio del año 2002".

  9. El 25 de septiembre de 1998 el representante Legal de Corabastos, indicó:

    "En la fecha y en mi calidad de G. General de la Corporación de Abastos de Bogotá, S.A. "CORABASTOS", me notificó y acepto la cesión del presente contrato de Concesión No. 047-97, realizado por la Unión temporal A.M. a favor de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, dejando constancia que dicha cesión no libera a la cedente de su responsabilidad por el cumplimiento del contrato".

  10. El 13 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria de Colombia, mediante la Resolución 0721, tomó "posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad fiduciaria CÁCERES Y FERRO S.A., para su liquidación", con base en las motivaciones que la Sala "por su importancia- resalta a continuación:

    "a- Suscribiendo pagarés obligando al fideicomiso frente a cada uno de los inversionistas. Es de anotar que la suscripción del título valor no da cliente la calidad de fideicomitente, es decir, no se le vincula de ninguna forma al negocio fiduciario. La entrega que se hace del dinero persigue exclusivamente la consecución de una rentabilidad y no hacerse beneficiario del proyecto inmobiliario.

    b- A través de ofertas comerciales de inversión realizadas por el constructor del proyecto inmobiliario, la sociedad fiduciaria vincula a sus clientes, quienes entregan el dinero al fideicomiso respectivo aceptando dicha oferta. Es de resaltar que el cliente en ningún momento firma un contrato de inversión, ni se hace parte del fideicomiso, toda vez que conforme a los términos de la oferta lo que se da como contraprestación por la entrega del dinero es la obtención de una rentabilidad y no unos derechos fiduciarios.

    En efecto, del análisis del modelo de contrato de fiducia inmobiliaria utilizado, se pudo observar que se vinculan en calidad de fideicomitentes aquellas personas cuyo propósito es el de participar a través de sus aportes en la construcción de un proyecto inmobiliario, obteniendo como contraprestación una unidad inmobiliaria, sin que se prevea la posibilidad de vincular en la misma calidad (fideicomitentes inversionistas) a otros terceros que entregan su dinero con propósitos diferentes.

    Sin pretender desconocer que en desarrollo de un contrato de fiducia inmobiliaria pueden...

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