Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41065 de 24 de Abril de 2013
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 24 Abril 2013 |
| Número de expediente | 41065 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta No. 124
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2011, la Juez 2ª Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá declaró al señor C.E.L.C. autor penalmente responsable de la conducta punible de peculado por uso. Le impuso 18 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El acusado y su defensor apelaron la decisión, que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 28 de noviembre de 2012, con la adición prevista en el artículo 122.5 de la Constitución Política.
El apoderado interpuso casación.
La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.
HECHOS
El 21 de agosto de 2001 C.E.L.C. ejercía como subdirector de la Oficina de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes. En esa condición, en forma irregular, sin sujetarse a los requisitos legales preestablecidos, entregó la bodega de la calle 64 número 90 A-04/08 de Bogotá, que había sido decomisada por la Fiscalía en un proceso por narcotráfico, a C.J.C.R., para que la empresa de este desarrollara el objeto social de la empresa de su propiedad.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Adelantada la correspondiente investigación, el 20 de septiembre de 2007 la Fiscalía acusó a L.C. como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, previsto en el artículo 397 del Código Penal.
La decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior el 20 de febrero de 2008.
2. Luego fueron proferidos los fallos señalados.
LA DEMANDA
El defensor formula un cargo con fundamento en la causal primera, violación de una norma sustancial, en tanto la acción penal prescribió en la etapa de instrucción, toda vez que si bien se acusó por peculado por apropiación, esta calificación fue variada a la de peculado por uso y en esa etapa ese instituto operaba en 5 años 4 meses, que transcurrieron antes de la ejecutoria de la acusación.
Solicita se case la sentencia y se decrete la prescripción.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes:
Con independencia de si el argumento, respecto de que la acción penal prescribió en la fase de investigación, ha debido ser presentado con fundamento en el primer motivo de casación (violación directa de la ley sustantiva), como se hizo, o por el tercero (nulidad), por cuanto, si el instituto operó en esa instancia, lo actuado con posterioridad carecería de validez, lo cierto es que el demandante no acierta en la contabilización de los plazos ni en la inteligencia de las normas sustanciales sobre prescripción.
Sobre la prescripción de la acción penal.
1. Los hechos acaecieron el 21 de agosto de 2001 y los fallos de instancia adecuaron el comportamiento al delito de peculado por uso (si bien la acusación lo hizo en el de peculado por apropiación, lo cierto es que varió esa adecuación jurídica), previstos en el artículo 398 del Código Penal.
Esa disposición señala una pena de 1 a 4 años, tope superior que de conformidad con el inciso 1º del artículo 83 de la Ley 599 del 2000, debe aproximarse a 5 años, pues en ningún caso el lapso puede ser menor a ese monto.
De conformidad con el artículo 83.5 del Código Penal, en razón de que la conducta fue cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, al límite superior (5 años), debe aumentarse una tercera parte para llegar a 6 años 8 meses, tiempo en el cual prescribe la acción penal en fase de investigación.
Entre la fecha de comisión del delito (21 de agosto de 2001) y aquella en que la acusación cobró ejecutoria (20 de febrero de 2008, cuando la segunda instancia confirmó el calificatorio), transcurrieron algo menos de 6 años 6 meses, inferiores al plazo prescriptivo.
En el juzgamiento, el fenómeno se cuenta desde la ejecutoria del pliego de cargos y se concreta en la mitad del tiempo previsto para la investigación, sin que pueda ser inferior a 5 años, pero igual a este resultado se le hace el incremento de la tercera parte (1 año 8 meses) por estarse ante servidor público. Así la prescripción en sede del juicio opera en un mínimo de 6 años y 8 meses, que tampoco se han agotado desde el 20 de febrero de 2008 cuando la acusación quedó en firme.
2. En contra de lo que argumenta el demandante, el aumento de la tercera parte no puede hacerse sobre una cifra inferior a 5 años, por cuanto, en todo caso, se debe aproximar a los 5. Es decir, si el periodo mínimo, respecto de un sujeto activo indeterminado, siempre será de 5 años, cuando se trate de un agente calificado (servidor público en este caso) el incremento de la tercera parte debe hacerse sobre tal tope.
Sucede que cuando entró a regir la Ley 599 del 2000, durante un lapso la Sala recogió la postura tradicional, coincidente con el cómputo antes indicado, para concluir que con el nuevo estatuto solo había lugar a adicionar la tercera parte en fase de investigación, no así en la del juzgamiento. Esa tesis fue recogida en sentencia del 25 de agosto de 2004 (radicado 20.673), donde se dijo:
“El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.
1. La jurisprudencia mayoritaria actual
La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980.
Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años.
En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M.P.D.J.A.G.G., que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo:
“Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86...” (...) “lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses.”
Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento.
No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M.P.D.E.L.T., la...
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