Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil y Agraria nº 1992-15957-01 de 8 de Noviembre de 2006
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil de Bogotá |
| Número de expediente | 1992-15957-01 |
| Número de sentencia | 1992-15957-01 |
| Fecha | 08 Noviembre 2006 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Materia | Derecho Civil |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006).
R.: expediente 1992-15957-01
Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2005, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en el proceso ordinario de la Empresa Colombo Latinoamericana de Tecnología y Comercialización “E. Ltda.” contra Techint International Construction Corp. “Tenco”, Techint Compañía Técnica Internacional Sociedad Anónima, Comercial e Industrial y S.C..
I.- Antecedentes
La actora pidió declarar terminado el “subcontrato de fecha 20 de junio de 1990”, el cual fue modificado por el “acuerdo 01 de fecha 1° de febrero de 1991” que es parte integral del primero, celebrado con el denominado Consorcio de Obras de Ingeniería conformado por las demandadas, a cuenta del incumplimiento de éste y que conllevó la suspensión de las obras que constituían su objeto por parte de E. Ltda. y, al paso, a la ilegal terminación unilateral que les dio la parte demandada; como consecuencia, solicitó condenarlas a resarcir los perjuicios surgidos de todo ello, tasados con arreglo a los precios establecidos en el subcontrato y el Acuerdo 01, todos los cuales aparecen señalados al detalle en el libelo incoativo.
Como sustento fáctico de lo pedido relatóse, en forma muy resumida, lo siguiente:
La celebración del subcontrato tuvo como antecedente la solicitud de oferta privada que hizo el consorcio a E., la que ésta aceptó en comunicación de 22 de enero de 1990; antes de suscribirlo convinieron firmar un acuerdo provisional –lo que nunca se hizo- en el que constarían sus condiciones generales, en particular su objeto, consistente finalmente en la ejecución de las obras de movimiento de tierras y obras civiles del Terminal en Tierra en Coveñas, O. Colombia S.A.
Y aunque finalmente el subcontrato tiene como fecha el 20 de junio de 1990, éste data verdaderamente del 28 de septiembre de ese año, cuando fue entregado por el consorcio con las firmas autenticadas, significando ello que sólo desde ese instante vino a existir un “documento válido por escrito para exigir el pago de los cambios no contemplados en los documentos de licitación”.
El caso es que, tras movilizarse al sitio del proyecto el 5 de febrero de ese año, E. inició actividades, a vuelta de lo cual comenzó entre las partes un fluido cruce de comunicaciones en que ésta reclamaba al consorcio por los sobrecostos que le acarreaba la demora en la entrega de planos, la aprobación de las facturas correspondientes a las modificaciones de diseño y otros aspectos relativos a las obras, tales como los sobrevenidos por la época de lluvias y los inconvenientes laborales que habían retardado los trabajos.
La culminación de todos esos reclamos fue el Acuerdo 01, el cual, a pesar de que lleva como fecha el 8 de febrero de 1991, es del 26 y 27 de ese mismo mes; el documento en que se plasmó simplemente tuvo como propósito recoger lo que previamente habíase convenido de antes para solucionar las diferencias surgidas con ocasión del desarrollo del subcontrato.
En efecto, el consorcio, en respuesta a los continuos reclamos de E., decidió pagarle a título de indemnización la suma de $250’000.000,oo; $75’000.000,oo que canceló el 27 de noviembre, fecha de la carta en que le hizo saber de su determinación, y el saldo los días 6 y 19 del mes siguiente, circunstancia claramente indicativa de que la fecha del Acuerdo no pudo ser la del escrito mismo. Incluso hubo otras misivas en que E. hizo “entrega del Programa de Trabajo sobre las áreas disponibles para trabajar. Se hizo la anotación que quedaba pendiente por definir algunas áreas de trabajo” (carta de 3 de diciembre), otra del consorcio remitiendo un borrador del Acuerdo 01 con fecha 4 de diciembre de 1990, y dos más de 7 y 21 de diciembre, por cuya virtud E. entregó unas revisiones “del valor del Subcontrato o nuevo anexo ‘A’ de precios”, presupuestos en que incluyó los cambios hechos por el consorcio mediante los planos recibidos hasta el 17 de octubre de 1990 y el 11 de diciembre, respectivamente, presupuestos que a su turno rechazó el consorcio por comunicación de 14 de enero de 1991.
En misiva de 31 de enero, según solicitud que en reunión llevada dos días antes le hizo el consorcio, E. entregó otro presupuesto realizado a 31 de agosto de 1990 -el único que había revisado el consorcio- y el 7 de febrero le envió el borrador del Acuerdo con unas correcciones y precisó el listado de los planos usados para la elaboración del último presupuesto.
Tanto el subcontrato como el Acuerdo 01 fueron incumplidos por el consorcio.
Incumplimiento que empezó cuando, después de suscribir el mencionado Acuerdo, donde se transigió parte de la controversia que venía agitándose entre las partes, pretendió, sobre la base de una interpretación que no cabe, aplicarlo para todo concepto desde el 8 de febrero de 1991, sin tener en cuenta que distintos aspectos relativos a la ejecución de la obra, particularmente obras adicionales y el reajuste monetario, no quedaron cobijados por la indemnización que por virtud del mismo pagó a la demandante.
Presentada la facturación por las obras realizadas, incluso las adicionales, el consorcio, buscando no pagarlas, las tachó por adolecer de irregularidades, marcadamente porque no se ajustaban al anexo de precios que debía aplicarse para su cobro, sobre la base equivocada de que tales obras habían quedado cubiertas con el pago de la indemnización; esto generó una serie de comunicaciones en que E. reclamaba sobre el tema, hasta que, finalmente, en carta de 23 de abril de 1991 le comunicó que a partir de esa fecha y habida cuenta de todas esas circunstancias, constitutivas todas de incumplimiento por parte del Consorcio, suspendía las obras.
La respuesta a esa terminante comunicación fue dada ese mismo día; el consorcio declaró la terminación unilateral del contrato achacándole incumplimiento a E., lo cual no es cierto, pues éste fue quien primeramente incumplió con las obligaciones a su cargo; no sólo prevalido de una interpretación del Acuerdo como la reseñada, sino porque al no pagar las tales facturas en los términos establecidos en el subcontrato quedó incurso también en incumplimiento.
Aun más, la terminación unilateral, que en últimas no es más que la aplicación indebida de una de las cláusulas exorbitantes del subcontrato, es en sí incumplimiento, el cual suma a otros tantos en que también incurrió, tales como el que finalmente no pagó los sobrecostos de disponibilidad o “stand-by” que debió pagar teniendo en cuenta que los supuestos contractuales para esto estaban dados, desde que al haberse presentado el paro laboral así lo imperaba para el consorcio, que asumió dicho compromiso. Pues a la hora de liquidar el contrato echó para atrás el pago de $65’000.000,oo que por tal concepto había efectuado, y se los descontó a E..
Igual ocurrió al “violar el concepto de obra contratada a precio unitario de la licitación, para la construcción de obras adicionales ordenadas por la demandada, en diques, excavaciones, limpieza, descapote, demoliciones, rellenos, compactaciones, obras civiles tanques, red de iluminación, al exigir medición y certificación de las cantidades de obra ejecutadas (...) en forma diferente al alcance de los Precios Unitarios de acuerdo con la licitación, la no emisión de órdenes de cambio y certificación de cantidades de obra realmente ejecutadas”.
La obra no pagada corresponde a las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121, 90123, 90125, 90127, 90129, 90131, 90144, 90151; la 90154 a obras adicionales; las 90115, 90112, 90114, 90116, 90120, 90122, 90124, 90126, 90128, 90130, 90132, 90146, 90155 a reajuste monetario; la 90156 al suministro de materiales consumibles, herramientas y equipo menor.
El consorcio endilgó incumplimiento por distintas cosas a E.; pero, cuanto a éstos, no es cierto lo de la deficiente dotación, pues “en ningún momento se incumplió con el programa de trabajo por falta de equipos”; al punto que al terminar el contrato el consorcio continuó básicamente con los mismos equipos de dotación y personal de supervisión que tenía E. en la obra, trabajadores que traían experiencia en proyectos similares. Y el déficit sobrevino por el incumplimiento en los pagos, en la certificación de cantidades de obra adicionales y, especialmente, en la demora en la evaluación y pagos de cambios. En relación con la desviación de fondos, E. podía hacer uso del anticipo bajo su criterio; éste ya estaba invertido en materiales de construcción disponibles en obra, equipos, consumibles, nóminas. El anticipo adicional fue pagado por el consorcio el 22 de febrero de 1991, cuando ya tales obras habían iniciado hacía más de tres meses, es decir, financiada por E., por lo que no tenía porqué justificar la inversión o el uso de los dineros y menos pasados once meses; E. accedió a la auditoría aunque bajo protesta por la gravedad del eventual uso indebido de la información.
Los perjuicios por la suspensión de las obras, la que es imputable al consorcio, se contraen a los costos de disponibilidad de recursos (personal y equipo, incluso el de alquiler) pactado en el anexo “E”, costos de los que hacen parte también la infraestructura y equipos que aún continúan en la obra.
Techint International Construction Corp. “Tenco” y Techint Compañía Técnica Internacional Sociedad Anónima Comercial e Industrial se opusieron negando el incumplimiento, en particular porque al aprobarse el presupuesto de precios no se dijo que éste fuera retroactivo a la fecha de su elaboración, y puso como defensas la transacción, incumplimiento de la actora y/o carencia de derecho de ésta para reclamar, mala fe contractual y pago y compensación...
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