Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46679 de 30 de Septiembre de 2015
| Sentido del fallo | INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de San Gil |
| Fecha | 30 Septiembre 2015 |
| Número de sentencia | AP5791-2015 |
| Número de expediente | 46679 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP5791-2015
Radicación n°. 46679
(Aprobado Acta N°. 350)
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver su admisión, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de Fadith del Carmen C.F. y Roberto D.S. contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.G. confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad y condenó, a la primera, por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y, al segundo, por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
De los fallos de primer y segundo grado surge que el 9 de marzo de 2003 R.D.S., para ese entonces alcalde del municipio de Onzaga (Santander), suscribió contrato (sin número) de prestación de servicios de salud con la empresa SALUD VITAL IPS, representada por Fadith del Carmen Castro Florez, con el objeto de ejecutar actividades de promoción y prevención del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, entre ellas, prevención de embarazos no deseados en adolescentes, detección temprana del cáncer de cuello uterino, y acciones de promoción del POS-S. Su valor fue de $18.961.248 y el plazo de ejecución hasta el 30 de septiembre de ese año.
Teniendo en cuenta que no se cumplió con lo acordado, las partes decidieron prorrogarlo, para lo cual signaron dos OTRO SI: uno del 30 de septiembre, por dos meses, por $5.771.600, y otro del 30 de noviembre, por 4 meses más y por $13.147.848,42, valores que superaron el monto inicialmente pactado.
En la celebración del negocio jurídico se inobservaron los requerimientos legales, no se verificó su ejecución y la contratista se apropió de los dineros entregados, para lo cual falsificó firmas en la documentación de supuestos beneficiarios del programa.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 26 de noviembre de 2004 la Fiscalía Cuarta Seccional de S.G. ordenó apertura de instrucción1 y escuchó en indagatoria a Fadith del C.C.F.2 y Roberto D.S.3, a quienes les resolvió situación jurídica el 3 de mayo4 y el 10 de octubre de 20065, respectivamente, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, que sustituyó por domiciliaria.
2. El ciclo instructivo se cerró el 1° de septiembre de 20096 y el 27 de octubre siguiente la Fiscalía Séptima Seccional calificó el mérito del sumario en forma mixta: acusó a Fadith del Carmen C.F. por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en calidad de autora, y precluyó la investigación a favor de R.D.S. por los injustos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales7.
3. La determinación fue apelada por la apoderada de C.F. y por el delegado del ministerio público y la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en resolución del 27 de septiembre de 2010, resolvió8:
-Respecto de Fadith del Carmen C.F., confirmar el llamado a juicio, con la aclaración que el delito de peculado por apropiación es el contemplado en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal.
-En relación con Roberto D.S., confirmar la preclusión por el injusto de peculado por apropiación y revocar parcialmente el proveído para acusarlo como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
4. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito del municipio, despacho que el 27 de octubre de 2010 avocó conocimiento y corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 20009, celebró la audiencia pública10 y el 7 de marzo de 2013 profirió sentencia en la que condenó a los procesados por los delitos endilgados11.
Les impuso las penas principales de 8 años de prisión, multa de $16.947.154 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años y 6 meses a C.F., y 4 años de prisión, multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años para D.S..
Negó a ambos la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria para Castro Florez, pero concedió esta última a Díaz Saavedra.
5. Los defensores recurrieron el fallo y el Tribunal Superior de S.G. lo confirmó el 7 de mayo de 2015, con la modificación en cuanto a la pena para C.F.12, la que fijó en 6 años de prisión, multa de $16.947.154 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 6 años y 6 meses13.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Fadith del Carmen C.F..
El defensor propone dos cargos así:
Primero.
El ad quem incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal, en concordancia con los preceptos 56 de la Ley 80 de 1993 y 20 del estatuto sustantivo.
T. apartes de la sentencia y asegura que no hay lugar a subsumir la actividad contractual de su prohijada como hipótesis de traslado temporal de funciones públicas y, en ese sentido, tenerla como servidora pública para endilgarle el delito tipificado en el canon 286 de la Ley 599 de 2000.
No es posible interpretar el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 en el sentido que todo contratista ejerce, automáticamente, función pública y su responsabilidad penal corresponde a la de servidor público. Es imperioso leerlo armónicamente con el 20, inciso segundo, del Código Penal.
No todas las actividades que debe cumplir el Estado constituyen función pública (cita la sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional y una frase de la 35121 del 14 de diciembre de 2011 de esta Corporación).
El objeto del contrato firmado por su prohijada tiene tres niveles de generalidad: (i) el compromiso asumido por el particular, esto es, actividades de promoción y prevención del POS-S; (ii) las acciones que debe buscar cumplir en el marco del objeto general, como prevenir embarazos, detección temprana de cáncer y proyecto de acciones de promoción, y (iii) las tareas que dentro de cada acción debe ejecutar el contratista. No obstante, ninguno encaja dentro de los ejemplos que la jurisprudencia ha señalado para identificar la asunción de función pública por parte de particulares.
Recuerda las competencias de los municipios según el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 (copia su contenido) y asegura que ellas permiten entender que para que un particular contratado en el sector salud pueda asimilarse a servidor público es necesario que asuma tareas de vigilancia, diseño de políticas, gestión de recaudo y ejecución de dineros, cuestión que se echa de menos en esta ocasión. Su representada no tenía prerrogativas exclusivas a cargo del Estado.
De haber comprendido el Tribunal adecuadamente la labor contractual desplegada por C.F., no le habría dado trato de servidora pública y, por ende, la conducta endilgada sería atípica frente al artículo 286 del Código Penal.
Segundo.
La colegiatura incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto 30, inciso cuarto, del Código Penal, pues condenó a su cliente como autora del delito de peculado por apropiación, no como interviniente.
Después de traer a colación un aparte del fallo impugnado, asegura que, tal como lo expuso en el cargo anterior, a cuyo contenido se remite, F.d.C.C.F. no asumió, ni siquiera en forma transitoria, funciones públicas.
El ad quem citó la sentencia del 14 de diciembre de 2011, con radicado 35121, y, no obstante poseer una analogía fáctica con este caso, se apartó de ella. Su protegida no tiene la condición de servidora pública, por lo que su conducta deviene atípica; no obstante, dado que el inciso final del artículo 30 del Código Penal contempla la figura del interviniente, se le ha debido reconocer el atenuante punitivo respectivo e imponer 36 meses de prisión, quantum que obliga a estudiar la viabilidad de suspender condicionalmente la ejecución de la pena y, en todo caso, otorgar la prisión domiciliaria.
Por razón de los cargos propuestos, solicita a la Sala casar el proveído recurrido y, en su lugar, absolver a su prohijada «de responsabilidad penal por la presunta omisión del delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO y se REDOSIFIQUE la pena sobre la base del reconocimiento de la calidad de autora interviniente de peculado por apropiación, siendo necesario, a su vez, reconocer la prisión domiciliaria en virtud del derecho a la igualdad»14.
2. A favor de R.D.S..
El jurista trascribe algunos segmentos de los fallos de primer y segundo grado y afirma que, conforme a ellos, los requisitos incumplidos por su defendido son (i) trasgredir los principios de transparencia y selección objetiva y (ii) haber adicionado el contrato en suma superior al 50% del valor inicial.
Así las cosas, considera que el ad quem incurrió en un doble yerro: uno, por violar el debido proceso y, otro, por un error in iudicando, lo que le impone proponer dos cargos con una sola conclusión que los engloba para demostrar la trascendencia. Estos son sus fundamentos:
Primero (principal).
Causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por afectación del debido proceso, toda vez que, atendiendo la indagatoria y la resolución de situación jurídica (trascribe segmentos), el requisito legal supuestamente incumplido por su prohijado radica en haber adicionado el contrato en más del 50% de su valor inicial, toda vez que, a juicio de la fiscalía, las demás exigencias fueron observadas.
Esa realidad procesal se extendió hasta el cierre y el acto de calificación, en el que, no obstante haber decretado preclusión, se dejó clara la imputación jurídica. Sin embargo, la Fiscalía...
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