Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 49173 de 26 de Agosto de 2015
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha | 26 Agosto 2015 |
| Número de expediente | 49173 |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala de Descongestión Laboral de Barranquilla |
| Número de sentencia | SL11576-2015 |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado ponente
SL11576-2015
Radicación n.° 49173
Acta 029
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCELINO COTA ARANGO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, S.L. de Descongestión, el 6 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. – E.M.A.-
- ANTECEDENTES
El señor MARCELINO COTA ARANGO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que previamente a la declaratoria de que mientras prestó servicios a la empresa MONOMEROS COLOMBO VENEZOLADOS S.A. E.M.A., estuvo expuesto directa e indirectamente al factor de riesgo, por estar consideradas las actividades que desempeñó como de alto riesgo, se condene al ISS a reconocerle el cambio de la pensión de vejez por la pensión especial de vejez, así como el retroactivo correspondiente al momento en el que cumplió los requisitos de edad y tiempo exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994, junto con la indexación, los reajustes de ley, la indemnización moratoria, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, adujo que prestó servicios personales mediante contrato de trabajo a la empresa M. Colombo Venezolanos S.A. – E.M.A., durante el periodo comprendido entre el 30 de mayo de 1978 y el 28 de febrero de 2002, por un tiempo total de 23 años y 9 meses continuos, desempeñándose en los cargos de Técnico II, Técnico I y Vigilante Industrial en el Departamento de Bienes; que mientras laboró en la demandada siempre estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo y a las sustancias químicas tóxicas cancerígenas como el benceno, entre muchos otros productos; que existen conceptos del Ministerio de Trabajo y el mismo ISS, según los cuales el benceno es una sustancia altamente cancerígena, y que presentó derecho de petición al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que la pensión de vejez fuera cambiada por la especial de vejez, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese recibido respuesta alguna.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos no admitió ninguno por no constarles, o que se atenía lo que resultara probado. Propuso en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación (Folios 61 a 64).
El Juzgado de conocimiento mediante auto del 30 de agosto de 2005 (Folios 94 a 96), dispuso la integración del litisconsorcio necesario con la Empresa M. Colombo Venezolanos S.A., la cual al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos reconoció como ciertos los relacionados con las consultas que se hicieron sobre las propiedades del benceno, la vinculación laboral del actor y los extremos de la misma, pero negó que los oficios desempeñados por él estuvieran clasificados como de alto riesgo en la empresa. Negó los demás. Se abstuvo de proponer excepciones (Folios 107 a 111).
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2006, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y se abstuvo de condenar en costas (Folios 180 a 187).
Al conocer del proceso en virtud del grado jurisdiccional de consulta, pues el recurso de apelación no fue sustentado por el apoderado del actor, el Tribunal confirmó en todas sus partes el proferido por el a quo (Folios 214 a 220).
Consideró, como fundamento de su decisión, que debía determinarse si el actor había estado expuesto a factores de alto riesgo para su salud, cuando se desempeñó como Vigilante Industrial en el Departamento de Bienes y Personas, que implicara tener derecho a una pensión especial de vejez de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya aplicación opera en virtud del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, resaltando que dicha actividad no se subsumía dentro de las que auspician la pensión de vejez especial, resaltando que el actor únicamente la remitió de manera exclusiva al literal d) de esta preceptiva, en tanto enfatizó que se encontraba expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.
En cuanto a los cargos de Técnico I y II, estimó que no se pormenorizaba en la narrativa fáctica el rol de tareas que eran de su incumbencia, y que aun cuando en el hecho 6 de la demanda se dice que la misma empresa certificó que solo estaban expuestos a sustancias cancerígenas quienes se desempeñaban como Técnicos de Extracción de la Planta 7, Analista de la Planta 7 y Técnico de Tanque, «matizando que estos oficios pueden ser desempeñados por Técnicos III,
II y I y Técnico Máster, ello no implica per se que el demandante los hubiese desplegado, conforme lo replicó la demandada al responder a aquel hecho.»
Dijo que entrándose de sustancias comprobadamente cancerígenas, el derecho a la pensión especial de vejez implica que el trabajador se haya expuesto a las mismas, y que no es suficiente que una determinada empresa, en el desarrollo de su objeto social se valga de este tipo de sustancias, para que concluya que el trabajador estuvo expuesto a esas, pues necesario resulta que el puesto de trabajo individualmente considerado se mantenga en exposición directa con las sustancias dañinas, elemento probatorio que, dijo, no es avizorado por el Tribunal, con lo cual no cumplió el actor con la carga de la prueba que le correspondía, en los términos del artículo 177 del C. de P.C.
Que tampoco se acreditó en el plenario la calificación o comprobación de la exposición a los factores de riesgo por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo que era necesario para que procediera la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, aclarado por el Decreto 745 de 1995.
También advirtió la ausencia probatoria que estableciera que el actor hubiese estado afiliado a un régimen especial antes de la Ley 100 de 1993, en apoyo de las disposiciones expedidas con posterioridad a ésta, por ejemplo, el Decreto 1281 de 1994, por manera que no hay razón para que se hubiera gravado al empleador con la cotización adicional del 6%, y menos, exigirle al ISS que responda por ese importe, el que por las razones expuestas no tenía la obligación de exigir coactivamente el pago de aportes deficitarios, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994.
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, dicte una nueva que sustituya la de primer grado, en la que se ordene al Instituto de Seguros Sociales conceder al demandante la pensión especial de vejez junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.
Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación que fueron replicados por las demandadas, y enseguida se estudian. Para tal efecto, la S. integrará el primero y cuarto, así como el segundo, tercero, quinto y sexto, dado que denuncian similar cuerpo normativo y tienen similar argumentación.
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial «…por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990.»
En la demostración la censura reproduce el texto de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 2 del Decreto 1281 de 1994 y 4 del Decreto 2090 de 2003, para afirmar que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya facultad era exclusiva del Ministerio del Trabajo, no constituía un requisito de actualidad, pues bastaba que se tratara de una empresa de alto riesgo para que todos los trabajadores, sin excepción alguna, estuvieran expuestos a los factores de riesgo y atados a un entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo.
Que los artículos 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994, 4 del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, fueron...
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