Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº AP1962-2018 de 23 de Mayo de 2018
| Fecha | 23 Mayo 2018 |
| Número de expediente | 51959 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
F.A.C. CABALLERO
Magistrado ponente
Radicación n.°51959
Aprobado acta n.º 159
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el abogado defensor de J.J.P.S., acusado del delito de prevaricato por acción agravado, en contra de la decisión de 4 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena no accedió a declarar la nulidad por él deprecada.
De conformidad con lo reseñado en el escrito de acusación, la Fiscalía 48 de la Dirección Especializada contra el Lavado de Activos adelantó una investigación exhaustiva en la ciudad de Cartagena de Indias con el objeto de identificar y ubicar a los presuntos responsables de conductas delictivas como la del tráfico de estupefacientes, entre otras.
Con ese propósito se llevaron a cabo «diligencias de vigilancia y seguimiento, interceptaciones telefónicas», junto con los correspondientes «controles [de la legalidad de esas actuaciones] realizados por los jueces de control de garantías»[1], a partir de las cuales se logró individualizar a «D.M. PLATA JULIO, alias "Y. o el señor; N.G. RAMOS alias "F."; J.E.S.M. alias "Miami"; H.S.C. alias "Comino"; W.S.Q. alias "Mechecoco", J.L.A.A. alias "Caballo"; W.P.V. alias "G." y JESÚS ANTONIO SANTOYO SANTAMARÍA alias "chucho"»[2] como los autores del referido comportamiento punible; lo que, a su vez, posibilitó a los policiales adelantar el allanamiento de sus domicilios y capturar a los prenombrados.
El 22 de julio de 2015, el Juez 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, J.J.P.S., resolvió declarar ilegales los mencionados actos urgentes de investigación realizados por los policiales, tras considerar[3] que éstos no se habían ajustado a las exigencias previstas en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
El 4 de agosto de ese mismo año, el F. a cargo de la reseñada investigación denunció públicamente al J.P.S. por las «supuestas irregularidades de carácter muy serio” [en que incurrió] durante la audiencia que presidi[ó]… el 22 de julio de 2015 bajo el radicado No. 110016000098201380134»[4].
El 15 de septiembre de 2016, ante el Juzgado 17º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena,[5] la Fiscalía 9ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá imputó a J.J.P.S. la conducta delictiva de prevaricato por acción[6], cargo que replicó en el escrito de acusación calendado 26 de abril de 2017.
El 20 de noviembre del 2017, ante el Tribunal Superior de Cartagena, tras instalarse la audiencia de formulación de acusación, el abogado de la defensa solicitó se decretara «la nulidad del escrito de acusación», arguyendo que la Fiscalía transgredió garantías procesales de su representado al incluir en ese documento «un hecho jurídicamente relevante que no estaba previsto en la imputación».
Denegada tal pretensión defensiva en auto del 4 de diciembre de 2017, se interpuso recurso de alzada, siendo ese el motivo del actual pronunciamiento.
LA PROVIDENCIA RECURRIDA:
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena encargada del asunto resolvió, en punto de lo que es materia de disenso, denegar la nulidad deprecada por la defensa bajo las siguientes dos consideraciones:
La nulidad es una medida correctiva improcedente frente a la acusación, básicamente, porque ésta es un acto de parte.
La Fiscalía «añadió… un elemento… sin relevancia jurídico- penal» en el escrito de acusación «para hacer más probable la ocurrencia de la conducta prevaricadora», lo cual es propio de la facultad discrecional con la que cuenta ese órgano de persecución penal y del «principio de progresividad de la investigación».
Precisó al respecto la Corporación de instancia:
Ha de señalarse que según lo normado en el artículo 286 de la ley 906 de 2004, la formulación de imputación es en esencia un acto de comunicación de la Fiscalía a una persona en relación con el convencimiento probable de que existe uno o unos hechos jurídicamente relevantes -delitos-, por lo que es susceptible de atribuírsele como obra suya.
La formulación de imputación, así es el primer escalón en el proceso de perfeccionamiento de la acusación (fáctico-jurídica) que se funda a partir de evidencias físicas o de información legalmente obtenida, que le permite a la Fiscalía inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito.
Pero bien entiende esta S. que dicha función la cumple el ente investigador con la discreción que constitucional y legalmente le viene atribuida. Frente a ese evento, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual se otorga a dicho ente un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues, si se quiere, con miras a lograr un acuerdo, por ejemplo, se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa, todo ello de acuerdo con los hechos del proceso mostrados por los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas con que se cuenta.
Así pues, es perfectamente válido que en el interregno que va entre la formulación de la imputación y la presentación del escrito de acusación surjan evidencias que le permitan a la Fiscalía modificar la imputación jurídica inicial o simplemente realizar una enmienda porque en aquel acto se hubiera quedado corta en la apreciación de los supuestos fácticos, al haber entendido que se tipificaba un determinado delito cuando en realidad era otro o que estaba en presencia de una sola conducta cuando en verdad afloraba de aquellos una pluralidad de ilícitos comportamientos.
Lo anterior, por cuanto el principio de progresividad de la investigación se opone a que pueda exigírsele al ente investigador que mantenga invariable e intangible la imputación jurídica que ha formulado ante el juez de control de garantías, dado que esa imputación presentada por la Fiscalía se sitúa en un estadio de posibilidad, entendida como una situación de incertidumbre propia de la embrionaria investigación, en tanto que para constituir una acusación se requiere que se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o participe.
Seguidamente, en orden a darle solidez a su decisión, el a quo refiere que la jurisprudencia de esta Corporación, en decisiones como el AP5785-2015, rad. 46153 y la SP14151-2016, rad. 45647, al abordar problemas jurídicos similares al que se plantea en el presente caso, concluyó que no existía vulneración del debido proceso, ni del derecho a la defensa o de cualquiera de las otras garantías constitucionales que le asisten al aquí acusado, en razón a que:
el principio de coherencia que gobierna [la acusación] se opone rotundamente a que el F. modifique, adicione o varíe en el acto complejo de la acusación el episodio fáctico que ha vaciado en la formulación de la imputación, dado que el allí convenido se convierte en un condicionante...
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