Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº AP4328-2018 de 26 de Septiembre de 2018
| Número de expediente | 52034 |
| Fecha | 26 Septiembre 2018 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
Radicación n.° 52034
Acta 339
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de J.E.H.L., contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
El Tribunal describió así la cuestión fáctica:
Los hechos se circunscriben a que el día 7 de septiembre de 2013, hacia las 9:50 p.m., luego de que la policía recibiera información de que en la calle 70 sur con carrera 77 J de esta ciudad se encontraba un individuo amenazando a dos personas con arma de fuego, se dirigió a ese lugar, donde se le incautó un revólver calibre 38, sin el respectivo permiso para su porte, a J.E.H.L., quien momentos antes les habría disparado a A.D.J.L.G. y D.E.M.M., ciudadanos que se movilizaban en una motocicleta[1].
ACTUACIÓN PROCESAL
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El 9 de septiembre de 2013, ante el Juzgado 59 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación contra J.E.H.L. por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, municiones, partes o accesorios, en la modalidad de portar, en concurso con el injusto de disparo de arma de fuego contra vehículo, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia[2].
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El 6 de noviembre de ese año[3], la Fiscalía presentó el escrito de acusación, por las mismas conductas punibles, previstas en los artículos 365 y 356 del Código Penal, y su formulación tuvo lugar el 23 de abril de 2014, bajo la dirección del Juzgado 4º Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad[4].
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El 2 de septiembre siguiente, se llevó a cabo la audiencia preparatoria[5] y la de juicio oral se desarrolló en sesiones que iniciaron el 25 de febrero de 2015[6] y culminaron el 14 de marzo de 2017[7].
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El 28 de junio posterior, el despacho condenó a J.E.H.L., como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena de ciento ocho (108) meses de prisión y, por tiempo igual, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria.
Lo absolvió del punible de disparo de arma de fuego contra vehículo y dispuso el comiso del arma de fuego[8].
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El 13 de octubre de ese año, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo[9].
LA DEMANDA
El libelista, luego de identificar los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos y la actuación cumplida, manifiesta, a manera de preámbulo, que lo concerniente al desconocimiento del derecho a la defensa propuesto en la alzada, obedeció a la negativa de practicar las pruebas relacionadas con la capacidad para delinquir de los hermanos A. y A.L.G., el primero, señalado de cometer crímenes atroces, en los que su representado fue testigo eficaz, pese a las reiteradas amenazas en contra suya y de su familia, y el segundo, acusado del homicidio de unos guardianes del establecimiento de máxima seguridad de Valledupar.
Además, porque el Centro de Servicios Judiciales del SPA omitió oficiar oportunamente a las autoridades pertinentes para conducir a los testigos O. de la Hoz y J.A.V.G. solicitados por la defensa en la audiencia preparatoria, tal como lo dispuso el juez de conocimiento.
En concreto, estima que el Tribunal desacertó al reprochar que la defensa no se opusiera a la clausura del juicio sin esos testigos y que además desistiera de ellos, lo cual ocurrió una vez tuvo conocimiento sobre la muerte de uno y la desaparición del otro.
Advierte que con esos exponente probaría que la captura de su asistido no se produjo en la calle y mucho menos huyendo, y que la incautación del arma no ocurrió en la forma descrita por los policiales. Como no se logró la comparecencia de aquellos, la defensa sufrió un grave perjuicio, en desconocimiento de las garantías consagradas en los preceptos 29 de la Carta Política, 11-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 124 y 125 de la Ley 906 de 2004.
Por último, aclara el letrado que no buscaba la nulidad por la imposibilidad física y real de allegar los testimonios, pero sí un pronunciamiento del Tribunal, claro y concreto, que asegurara el derecho a la defensa, cuando quiera que los testigos se niegan a cumplir con su deber legal y jurídico de atestiguar.
A continuación, postula un primer cargo, con estribo en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, concretamente, del artículo 32-6 del Código Penal, habida cuenta que el sentenciador omitió apreciar los siguientes medios de prueba legalmente allegados:
i) Constancia expedida el 13 de noviembre de 2013 por el Fiscal 15 Seccional, sobre la existencia de una indagación contra A.L.G., entre otros indiciados, por tentativa de homicidio agravado, lesiones personales dolosas y tentativa de hurto, en la que H.L. es testigo de cargo, rindió entrevista el 16 de enero de 2012 y manifestó haber recibido amenazas, situación que es objeto de análisis.
ii) Citación dirigida a H.L., para llevar a cabo diligencia de reconocimiento de personas el 2 de mayo de 2013, dentro de dicha investigación.
iii) Informe de Investigador de Campo FPJ-11, con destino a la misma Fiscalía, fechada 28 de mayo de 2013, donde el funcionario hace constar que el citado le hizo saber del peligro que corría su vida y que las personas contra las que declaró le hicieron un atentado.
iv) Informe de Investigador de Campo FPJ-11, del 15 de octubre del mismo año, dirigido al indicado despacho, sobre la captura de J. de J.L.G., cabecilla de la banda conocida como colita de caballo, sindicado del hurto de motocicletas y tiendas en Valledupar. Aclara el actor, que este es el sujeto contra el cual H.L. hizo la correspondiente sindicación ante la Fiscalía 15 Seccional de Vida.
v) S. de protección y asistencia, y respuesta donde el jefe de esa unidad señala que la seguridad de H.L., por tener medida de aseguramiento de detención domiciliaria, estaba a cargo del INPEC.
vi) Noticia criminal formulada por A.L.G. «suplantado por su hermano ALEJANDRO EMIRO LUGO
GALBÁN», que se introdujo como prueba del dictamen pericial sobre la huella obrante en el formato denominado Entrevista FPJ – 14 del 7 de septiembre de 2013.
v) Versión ofrecida por J.E.H.L..
Según el censor, esas pruebas omitidas por el Ad quem contradicen las conclusiones que lo llevaron a confirmar el fallo de primera instancia.
Al momento de fundamentar el cargo, aduce que el sentenciador partió de una responsabilidad objetiva, proscrita por la ley, por el hecho de portar un arma sin los permisos de autoridad competente, sin atender al derecho de defender la vida.
El juzgador incurrió en error al afirmar la no existencia de una agresión e indicar que la medida de protección fue solicitada por su asistido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, pues si hubiese analizado los elementos en conjunto, especialmente la prueba de descargo, las conclusiones habrían sido distintas.
Agrega, más adelante que, en relación con el tema de la legítima defensa, la diligencia que obra en el formato FPJ -14 del 7 de septiembre de 2013, es en realidad una denuncia penal que ingresó al proceso como prueba de un dictamen pericial, que confirma la suplantación de A. de J.L.G., por parte de su hermano A., y en su contenido existen referencias de interés, como el hecho de que un hermano suyo y J.E.H.L. se amenazaron de muerte y aunque no dijo su nombre, «ese hermano no es otro, porque no son más que ellos tres y se refería es [a] JAMER DE J.L.G., quien para ese momento ya había sido capturado en la ciudad de Valledupar, como reconocido cabecilla del grupo delincuencial denominado colita de caballo.
De ese modo, agrega el actor, quedan sin piso las advertencias del Tribunal, consistentes en que dicha entrevista no ingresó como medio probatorio y que se hacía necesario demostrar la suplantación de quien se había presentado como víctima o denunciante para restarle credibilidad a su testimonio. Y si la misma no da...
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