Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº SP4180-2018 de 26 de Septiembre de 2018
| Fecha | 26 Septiembre 2018 |
| Número de expediente | 40527 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP4180-2018
Radicación n° 40527
Acta 339
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada O.O.Q. contra el fallo del 9 de agosto de 2012 proferido por el Tribunal Superior de Sincelejo, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 26 de octubre de 2011 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Adjunto de Descongestión del Juzgado 2º Penal del Circuito de esa ciudad, que la condenó junto con J.A.O.V. a prisión de siete (7) años cada uno, por el delito de peculado por apropiación.
El 21 de marzo de 2001, el municipio de Sincelejo con recursos provenientes de las regalías, suscribió con la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales CONALDE el Convenio Interadministrativo 005 por valor de $668.561.765,25, en razón del otrosí 01, que excluyó el ítem que corresponde al valor del IVA sobre la utilidad del 16%, para la construcción del bloque de secundaria del Colegio del Sur de esa ciudad, el cual fue adicionado el 6 de agosto de 2002 en $113.420.546. La investigación determinó que el municipio sufrió detrimento patrimonial en cuantía de $77.499.351,87 de pesos por obra no ejecutada, dineros cuya apropiación por terceros facilitaron el alcalde J.A.O.V. y la gerente de la Cooperativa OTILIA ORTÍZ QUITIÁN.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 21 de diciembre de 2004, la Fiscalía 6ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Sub Unidad Especial de Regalías dispuso la apertura de instrucción y vincular a J.A.O.V., exalcalde, C.S.V., exsecretario de Hacienda, y O.O.Q., representante legal de CONALDE.
El 11 de agosto de 2005, O.Q. fue escuchada en indagatoria.
El 17 de octubre de 2006, la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento por el delito de peculado y precluyó la instrucción por el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El 27 de julio de 2017 clausuró el ciclo investigativo y el día de 28 agosto siguiente, acusó a O.O.Q. y J.A.O.V. del delito de peculado por apropiación[1], decisión que fue confirmada el 11 de diciembre de 2008 por la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá por vía de apelación[2].
El proceso adelantado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Sincelejo, fue fallado el 26 de octubre de 2011 por la Juez Segunda de Descongestión que los condenó, sentencia que el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó por vía de apelación, siendo objeto de la casación.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 son postulados cinco (5) cargos, así: dos (2) por violación directa de la ley sustancial; y, tres (3) por violación indirecta por errores de derecho y de hecho.
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Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal.
Para el casacionista, al particular que como contratista interviene en una actividad estatal y a quien no se le transfieren funciones públicas sino la materialización de la obra, la ley prevé un tratamiento más favorable.
Considera que la procesada es condenada por el delito de peculado en calidad de autora siendo particular, ya que su actividad se limitó a la consecución material de la ejecución del objeto contractual, actuando en condición de contratista en la realización de las actividades que le corresponden a la Entidad, pero no como delegataria o depositaria de funciones públicas.
En tales condiciones, apoyado en decisiones de la Sala estima que ORTÍZ QUITIÁN es interviniente, ya que la naturaleza jurídica de la cooperativa que gerenciaba no le transfirió función pública respecto de la ejecución del contrato que desarrolló.
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Violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 9, 10 y 397 del Código Penal.
En concepto del libelista los hechos se adecuan al delito de falsedad ideológica en documento público, teniendo como base el acta 08 del 30 de octubre de 2002, en la cual se habrían consignado datos falsos relacionados con las cantidades de obra efectivamente ejecutadas frente a lo cancelado realmente por la administración.
El Tribunal reconoce y acepta las inexactitudes del acta que daba por ejecutado el contrato, de modo que la conducta punible es la de falsedad y no la de peculado por apropiación.
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Error de derecho por falso juicio de convicción.
El Tribunal valora el informe de policía judicial de fecha 15 de septiembre de 2003 número 129975 FGN DT CTI GDCAP suscrito por la arquitecta E.M.C.F., y sobre él edifica la sentencia, sin tener en cuenta su naturaleza de “criterio orientador” para el fiscal que dirigía la investigación.
Dicho informe no es prueba pericial o inspección judicial, pruebas a las que la ley les fija requisitos. En este sentido, como lo tiene señalado la jurisprudencia, la tarifa legal negativa impedía valorarlo y tenerlo como prueba de responsabilidad de la acusada.
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Error de hecho por falso juicio de identidad.
En la apreciación del acta 08 del 30 de octubre de 2002, en la cual el faltante de obra causó un detrimento patrimonial al municipio de Sincelejo por la suma de $77.499.351,87, el ad quem la adiciona al asumir “que en la elaboración y suscripción de dicha acta”, concurrió la acusada, cuando de su texto, sin lugar a equívocos, se establece quiénes la firmaron.
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Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición.
En la sentencia se da por estructurado el delito de peculado por apropiación, el cual es imputado a la acusada en calidad de autora, toda vez que en la de primera instancia no se condena al pago de perjuicios, de modo que reconoce “la no existencia del objeto material”.
De esta manera, “para efectos de establecer la condena respectiva” se supone prueba.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
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En relación con la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, el Procurador Segundo Delegado para la Casación se refiere a la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, para advertir la derogatoria expresa del Decreto 100 de 1980 y la tácita de los preceptos contenidos en otros regímenes dispuesta por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000.
Bajo tal presupuesto, expresa que el artículo 123 de la Carta Política señala quiénes son servidores públicos, mientras que el 20 del Código Penal también lo define, entendiendo que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 se encuentra vigente, por lo cual corresponde examinar si la función pública atribuida a los particulares que intervienen en la contratación estatal, permite en este asunto la eventual imputación de los tipos penales de celebración indebida de contratos.
Reconoce que la doctrina no es pacífica en ese sentido, ya que mientras algunos asimilan al contratista al particular que ejerce funciones públicas, otros extienden la responsabilidad a quienes intervienen en el trámite, celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal.
Al considerar acertada la primera de las posiciones citadas, concluye que la procesada al suscribir el contrato a nombre y en representación de CONALDE no le fue atribuida función pública alguna, razón por la cual ha debido ser condenada a título de interviniente y no de autora. Por tanto, el cargo tiene vocación de prosperidad.
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En cuanto a la infracción directa de la ley por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, expresa que el delito de peculado se encuentra plenamente demostrado, dado que la procesada obtuvo un provecho económico ilícito al apropiarse de sumas del Estado que provenían de las regalías, cuando en su condición de contratista cobró y recibió dineros por obras no ejecutadas, cuyo pago fue autorizado por el Alcalde de Sincelejo.
Frente al reclamo del casacionista al estimar configurada la falsedad ideológica en documento público en vez del delito contra la administración pública, en razón de las inexactitudes del Acta 08 de octubre 30 de 2002, expresa que la circunstancia de configurarse la falsedad no excluye el peculado; luego el cargo carece de fundamento.
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Manifiesta que el casacionista acierta cuando frente a los informes de policía judicial habla de una tarifa legal negativa, porque desde su consagración en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 tales documentos no tienen valor...
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