Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 52326 de 23 de Enero de 2019
| Número de expediente | 52326 |
| Fecha | 23 Enero 2019 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
E.P.C.
Magistrado ponente
SP029-2019 -2019
Radicación n.° 52326
Aprobado acta n. 15
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de Álvaro Armando Ordóñez Pacheco contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que revocó parcialmente la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocaña (Norte de Santander) y condenó al acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
SITUACIÓN FÁCTICA
En la auditoría especial realizada por la Contraloría Departamental de Norte de Santander, Grupo Vigilancia Fiscal, durante los meses de septiembre y octubre de 2002 al municipio de A., se advirtieron irregularidades en la contratación hecha en el año 2000 por el entonces alcalde S.V. (q.e.p.d.), época para la cual Álvaro Armando O.P. era el S. de Planeación y Obras Públicas del ente territorial y actuó como interventor. Específicamente, se evidenciaron anomalías en los siguientes contratos así:
● 01 del 7 de septiembre (objeto: la construcción de la estructura y cubierta de la casa del deporte, valor: $49.999.136). La obra quedó inconclusa, con deficiencias técnicas y no existen actas de entrega ni de liquidación.
● 014 del 23 de junio (objeto: la construcción de dos cabañas en el parque Ecoturístico, valor: $56.979.882). Deterioro prematuro en la cubierta por alteración de las condiciones pactadas, según recomendación del interventor, quien, además, pidió al contratista la construcción de una alcantarilla no especificada inicialmente.
El 3 de octubre de 2001 se suscribió el acta de recibo final y liquidación.
● 042 del 23 de octubre (objeto: la construcción de un puente en la Vereda San Miguel, valor: $59.667.051). La obra ejecutada se limitó a la construcción –en concreto ciclópeo1- del cimiento para el estribo derecho y las cantidades liquidadas difieren de las contratadas originalmente, en tanto que «para dos (2) de los Ítems contemplados en el presupuesto, las cantidades de obra consignadas en el Acta de Liquidación no corresponden a lo observado en la visita» y «en la liquidación se alteró el precio pactado para el Ítem de excavación»2.
Cabe aclarar que, ante el incumplimiento de la contratista, el alcalde declaró la caducidad del contrato a través de la resolución 155 del 15 de noviembre de 2000 y designó a la Oficina de Planeación y Obras Públicas municipales para la respectiva acta de liquidación. Álvaro Armando Ordóñez Pacheco la elaboró el 17 de noviembre de 2000 y en ella consignó recibir la obra a satisfacción.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La Fiscalía Primera Delegada ante los jueces penales municipales de Ocaña ordenó apertura de instrucción el 14 de mayo de 20033 y, entre otros, vinculó mediante indagatoria a Álvaro Armando Ordóñez Pacheco4.
Aunque el 24 de enero de 2006 dispuso la preclusión5, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior revocó esa determinación el 26 de octubre de 2009 para que la investigación continuara frente a Ordóñez Pacheco6.
2. La Fiscalía Segunda Seccional, el 8 de abril de 2013, resolvió la situación jurídica de Ordóñez Pacheco sin imposición de medida de aseguramiento7; el 7 de mayo de esa anualidad cerró la etapa instructiva y el 9 de octubre siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra como presunto coautor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto de los contratos 01 del 7 de septiembre, 014 del 23 de junio y 042 del 23 de octubre, todos de 20008.
3. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de la localidad avocó conocimiento el 15 de enero de 20149 y presidió la audiencia pública de juzgamiento10. No obstante, por razón de la distribución de procesos, el 16 de febrero de 2016 remitió la actuación al Tercero Penal del Circuito11, despacho que asumió conocimiento el 23 de ese mes12 y profirió sentencia absolutoria el 31 de enero de 201713.
4. Apelada la providencia por el Delegado de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Cúcuta, en fallo del 18 de octubre ulterior, la confirmó en lo referente a la absolución por las conductas punibles relacionadas con los contratos números 01 y 014, pero la revocó en razón del 042 para condenar al encartado sólo por el delito previsto en el artículo 410 de Código Penal, toda vez que por el peculado decretó en su favor la cesación de procedimiento por prescripción de la acción.
En consecuencia, le impuso 5 años de prisión e igual tiempo para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le concedió la prisión domiciliaria14.
LA DEMANDA
La defensora formula un único cargo al amparo del numeral primero, cuerpo primero, del precepto 207 de la Ley 600 de 2000 por considerar que la colegiatura violó directamente la ley sustancial. Asegura que aplicó erróneamente el canon 410 del estatuto sustantivo penal, específicamente en lo referente a las normas de reenvío; empleó de manera «genérica e incompleta» los preceptos 18 y 60 de la Ley 80 de 1993 y dejó de aplicar los cánones 11-3 y 12 ejusdem, y 9, 10, 12 y 61-f) de la Ley 489 de 1998. Así fundamenta la censura:
Se condenó a su prohijado porque en el acta de liquidación omitió su obligación de ejercer medidas de inspección, control y vigilancia para el cumplimiento de los fines de la contratación, según el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.
Los elementos del reenvío en los tipos penales en blanco deben hacer parte de la esencia de la etapa que se encuentra cuestionada y la modalidad bajo la cual se celebra el negocio jurídico es esencial para verificar las obligaciones a cargo del contratista, todo para establecer si el funcionario público hizo la liquidación adecuada.
En este caso el contrato 042 era de obra, para la construcción de un puente, regulado por el artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993. Se acudió a la forma de precios unitarios, admitida por el Decreto Ley 222 de 1983 (artículos 81, 82 y 86), que conlleva la revisión periódica sobre el costo del negocio debido a la variación de los factores determinantes, por lo que al momento de liquidarse las partes debían acordar, de cara al artículo 60 Ley 80 de 1993, los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiese lugar para poder otorgar el paz y salvo. Su prohijado no estaba obligado a proceder como lo adujo el Tribunal, autoridad que consideró que, por virtud del principio de trasparencia, tenía que adoptar medidas para garantizar la ejecución de la obra.
Fue el alcalde de municipio de A. quien mediante resolución 155 de 2000 declaró la caducidad del mencionado contrato y, con base en ella, su prohijado realizó el acta de liquidación. Así las cosas, no hubo delegación para que adelantara esa fase contractual.
De aceptar que sí hubo delegación, lo cierto es que solo se facultó a su cliente para realizar un acta, no para adelantar el procedimiento que la involucraba, por lo que no incurrió en delito alguno.
Solicita se case la sentencia de segunda instancia y se confirme la absolutoria de primer grado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal asegura que el cargo no está llamado a prosperar porque el Tribunal condenó al acusado por razón de que su obligación funcional no era simplemente la de liquidar un contrato, sino la caducidad del mismo, lo que le imponía incorporar las obligaciones pendientes por cumplir por parte del contratista. Tenía el compromiso de acatar el principio de trasparencia y obedecer los procedimientos establecidos para garantizar su ejecución, lo que no se verificó, pues únicamente se limitó a señalar cantidades de obra y a establecer una diferencia de ejecución en contra de la entidad territorial.
En su criterio, el acusado ha debido condensar en el acta el curso propio al cumplimiento del objetivo del contrato y actuar funcionalmente en consecuencia. Por ende, se materializó el delito atribuido, como quiera que con la declaratoria de caducidad resultaba afectado el objetivo del negocio jurídico, y ello lo obligaba a exigir del contratista o del tercero civilmente responsable las garantías para la terminación de la obra y no una simple atestación de obra ejecutada.
En consecuencia, solicita no casar el fallo por virtud de la demanda, pero sí oficiosamente por violación al principio de congruencia fáctica.
Refiere que en la acusación se aseguró, en relación con las irregularidades en el acta de liquidación, que la falencia derivó del hecho que al momento de la excavación se encontraron niveles freáticos muy superiores a los inicialmente proyectados, cuando era la función del procesado como interventor implementar la debida planeación para que ello no sucediera, quedando así las obras inconclusas. De manera que, según la Fiscalía, el acto contractual fue un complot entre administración y contratista para lograr un desmedro de las funciones públicas.
Precisa que al procesado se le acusó por la ausencia de estudios (etapa precontractual), pero se le condenó por la indebida verificación del acto de liquidación y ausencia de acciones de garantías en la obtención del objetivo del contrato (etapa pos contractual).
Por consiguiente, el componente fáctico es disímil.
Así las cosas, aunque la condena tenga fundamento, no puede descansar en falencias no contenidas en la...
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