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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47234 de 24 de Octubre de 2019

Ponente:EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2019
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Proceso:47234
Número de Providencia:SP4573-2019
 
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E.F.C.

Magistrado ponente

SP4573-2019

Radicación 47234

Aprobado acta número 284

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Resuelve la S. el recurso extraordinario de casación que presentó el apoderado de M.A.P.J. contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual confirmó la pena de quince (15) años de prisión y doscientos veinte (220) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que le impuso al procesado el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de esta ciudad, tras declararlo autor responsable por las conductas punibles de constreñimiento ilegal, pornografía con personas menores de dieciocho (18) años, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años (en concurso) y acceso abusivo a un sistema informático.

  1. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES

    1. A M.A.P.J., un contador público residente en Bogotá que cumplió cincuenta (50) años de edad en el 2011, lo investigaron por realizar las siguientes acciones:

      (i) En el 2009, contactar por la red social F. a J.M., en aquel entonces de trece (13) años. Se identificó con el nombre de usuario ‘P.’, que era una amiga de J.M. Lo indujo a hablarle de temas sexuales (como la masturbación y experiencias similares) para pedirle que enviara fotografías de él desnudo, a cambio de las fotos que luego ‘ella’ le daría. J.M. no aceptó tal oferta porque creyó que se trataba de una broma y, al día siguiente, advirtió que había sido pirateada su cuenta, pues no pudo ingresar al correo electrónico ni a la red social.

      (ii) Desde agosto de 2011, sostener conversaciones por F. con L., de quince (15) años. Con el nombre de usuario ‘Natalia’ y fingiendo ser una joven de su misma edad, consiguió que ella le enviara fotografías suyas en ropa interior. Después le pidió desnudarse y masturbarse frente a la cámara del chat. L. no quería, pero él la amenazó con publicar las fotos que ya le había mandado. Ella al final accedió. De esto, quedaron en la computadora de M.A.P.J. el archivo de audio y video, al igual que varias fotos tomadas de allí en las que L. aparecía desnuda.

      (iii) En noviembre de 2011, usar el correo electrónico de J.M. y enlazarlo con la cuenta de F. de este. Desde ahí, compartió con contactos en común las fotos y el video de L., que era amiga de J.M.E. lo hizo como retaliación ante la negativa de L. de seguir desnudándose por el chat.

      (iv) Días después, conversar con S., de trece (13) años. Se valió del nombre de usuario ‘L.F.’, así como de la cuenta de F. de J.M., desde la cual le envió fotos de su pene erecto. Trató con la menor de temas sexuales y le solicitó fotos sin ropa. Ella no aceptó, pero siguió hablando con él hasta que obtuvo una imagen de su rostro cuando se dejó ver por la cámara del chat.

      Y (v) durante esa época hablar vía F. con J.M., en aquel entonces con quince (15) años. Usando el nombre de ‘L.F.’, le preguntó si era virgen y si se masturbaba. En el transcurso de la conversación, J.M. advirtió que se trataba de la misma persona que había publicado las fotos y el video de L.. Por este motivo, terminaron insultándose.

    2. Debido a lo anterior, el 12 de julio de 2012, la Fiscalía General de la Nación le imputó a M.A.P.J. los delitos de pornografía con personas menores de dieciocho (18) años, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años (en concurso homogéneo), extorsión y acceso abusivo a un sistema informático, según los artículos 31, 218, 219-A, 244 y 269-A de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones que a los tipos básicos introdujeron los artículos 24 de la Ley 1336 de 2009, 4 de la Ley 1329 de 2009, 14 de la Ley 890 de 2004 y 1º de la Ley 1273 de 2009, respectivamente.

      Como el atribuido no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por idénticos comportamientos el 29 de agosto de 2012. En la diligencia, el organismo acusador, además de encabezar que los hechos ocurrieron «desde el mes de agosto de 2011 hasta el mes de junio de 2012 [sic]» , efectuó estas precisiones:

      (i) La menor L. es sujeto pasivo en las conductas de pornografía con personas menores de dieciocho (18) años (por las fotos y video que de ella poseía el acusado y que además divulgó), utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años (por solicitarle vía F. que se quitara la ropa con fines sexuales) y extorsión (por constreñirla para desnudarse y masturbarse ante la cámara).

      (ii) J.M., por su lado, es víctima en otro de los delitos de utilización o facilitación de medios de comunicación (porque el procesado también le solicitó que le enviara fotos desnudo), así como en el de acceso abusivo a un sistema informático (por entrar sin autorización a su cuenta de correo electrónico, a la vez enlazada con la de F.).

      Y (iii) S. es sujeto pasivo en la última de las conductas de utilización o facilitación de medios de comunicación (pues el acusado le ofreció por F. que intercambiaran material pornográfico e incluso le envió fotos de su pene erecto).

    3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo de 2 de junio de 2015 adoptó estas decisiones:

      (i) Absolver a M.A.P.J. por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años contra L., debido a que no se demostró que «la voluntad del procesado estuviera dirigida a ejercer […] la explotación sexual de la infancia» .

      (ii) V. la calificación jurídica de la conducta punible de extorsión por la de constreñimiento ilegal (artículo 182 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), porque el agente no tuvo el propósito «de lucrarse o beneficiarse económicamente, [sino] satisfacer las apetencias sexuales» .

      (iii) Condenar al procesado como autor de los delitos de constreñimiento ilegal, pornografía con personas menores de dieciocho (18) años, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años (perpetrados contra J.M. y S. y acceso abusivo a un sistema informático a quince (15) años (o ciento ochenta -180- meses) de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, doscientos veinte (220) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y quince (15) años de prohibición de acercarse a las víctimas y sus familias o comunicarse con estas. Igualmente, no le concedió mecanismo alguno de sustitución de la pena privativa de la libertad.

      Y (iv) remitir copias de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara al acusado por el material pornográfico con menores de edad (distinto al conseguido con L.) que se encontró en su computadora.

    4. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de septiembre de 2015, lo confirmó en los aspectos contemplados por el recurrente, relacionados con el respeto al principio de congruencia y la tipicidad de los delitos de pornografía y utilización o facilitación de medios de comunicación.

    5. Contra la decisión de segunda instancia, el defensor de M.A.P.J. interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación.

      La Corte declaró ajustada a derecho la demanda el 15 de diciembre de 2015 y practicó la audiencia de sustentación el 24 de mayo de 2016.

  2. LA DEMANDA

    1. Propuso el recurrente dos (2) cargos. El primero, al amparo de la causal segunda de casación (“[d]esconocimiento del debido proceso”). Y el otro, con fundamento en la tercera (“manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba”). Los sustentó así:

    1.1. Violación del principio de congruencia. Los jueces no debieron degradar la conducta de extorsión que se le imputó al acusado por la de constreñimiento ilegal. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que se puede variar la calificación jurídica en la Ley 906 de 2004 cuando la nueva imputación recae en un delito del mismo género. La extorsión protege el patrimonio económico; el constreñimiento ilegal, en cambio, la autonomía personal. La defensa del acusado fue sorprendida en el fallo de primera instancia con ese proceder, pues «concentró todos sus esfuerzos a lo largo del proceso en demostrar que no había existido petición de carácter económico u otras prestaciones» . Por lo tanto, la decisión debió ser absolutoria en tal sentido.

    1.2. Violación indirecta de la ley sustancial. Por un lado, las conversaciones que J.M. dijo mantener con quien se hacía llamar ‘P.’ «tuvieron ocurrencia en el año 2009» . Pero, en la formulación de la acusación, «los cargos que le endilgan [al acusado] tienen un límite temporal inicial en el año 2011» .

    En cuanto al contacto que tuvo con ‘L.F.’ en el 2011, «la simple conversación o pregunta que se haga a un interlocutor que tenga algún tipo de contenido sexual […] no constituye un ofrecimiento o petición de tipo sexual que satisfaga los requisitos del tipo» . Es decir, es ilógico estimar que «mediante algunas preguntas atinentes a la masturbación se establezca la intención dolosa de obtener o solicitar algún contacto o favor sexual» . No hubo entonces delito en este caso.

    1. En consecuencia, solicitó a la S., en relación con el primer cargo, casar la sentencia del Tribunal para absolver a M.A.P.J. de la conducta punible de constreñimiento ilegal. Y, respecto del segundo, casar para absolverlo por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación contra J.M.

  3. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

    1. El demandante reiteró los argumentos expuestos en su escrito. Adicionalmente, trajo a colación un fallo de la S. (CSJ SP, 14 ag. 2012, rad. 39160) de acuerdo con el cual el tipo del artículo 219-A «tiene que ver […]...

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