AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56813 del 30-09-2020
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 56813 |
| Fecha | 30 Septiembre 2020 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP2583-2020 |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP2583-2020
Radicación 56813
Aprobado en acta 206
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de W.F.B.E. y A.G.O., contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmatoria de la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, que los condenó como intervinientes en el delito de concusión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En octubre de 2017 el abogado W.F.B.E. contactó a C.A.M.C. para decirle que por la suma de tres mil millones de pesos lograría que lo absolvieran de toda responsabilidad, en el trámite que por ese entonces se le surtía en el Juzgado Único Penal del Circuito de Fusagasugá, despacho a cargo del Dr. G.J.G.H., que conocía de la apelación de la medida de aseguramiento no privativa de la libertad que le había sido impuesta por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El 1° de noviembre de la anualidad en cita M.C. puso en conocimiento de las autoridades el hecho, y tras la interceptación de líneas telefónicas, se logró establecer que BANOY ESCOBAR se comunicaba también con A.G.O., expolicial, quien demostraba interés en que se entrevistaran directamente la víctima y el juez G.H..
Tras algunas conversaciones se logró reducir la suma a $500.000.000,oo fijando como fecha y lugar de entrega el 18 de noviembre siguiente en el parqueadero de la Clínica Colombia en Bogotá, lugar al cual hicieron presencia BANOY ESCOBAR y G.O., así como el juez G.H., funcionario que le explicó a la víctima la forma como se tramitaría el proceso para arribar a la absolución, garantizándole incluso la confirmación de la sentencia absolutoria en caso de ser apelada, pues le aseguró que contaba con algunos amigos en el Tribunal Superior de Cundinamarca. Miembros del CTI de la Fiscalía capturaron al citado servidor público, así como al abogado BANOY ESCOBAR y al ex policía G.O., en ese momento, cuando recibían la suma simulada de $450.000.000,oo como anticipo de la exigencia económica.
El 19 de noviembre de 2017, ante el Juez Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía les formuló imputación a BANOY ESCOBAR y G.O. como presuntos intervinientes del delito de concusión[1], cargos que aceptaron, siendo afectados con medida de aseguramiento privativa de la libertad.
El proceso correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá. Al cumplirse la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos los defensores de ambos procesados solicitaron la nulidad de la imputación por violación al derecho de defensa y del debido proceso, pedimento que les fue negado por ese despacho y por el Tribunal Superior de Cundinamarca cuando conoció de la respectiva apelación.
Reanudada la actuación y superados varios aplazamientos, finalmente el 15 de febrero de 2019 se aprobó el allanamiento a cargos, se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Consecuentemente, el 8 de marzo siguiente fueron condenados BANOY ESCOBAR y G.O. “como coautores responsables del delito de concusión”, a las penas de 120 meses y 22,5 días de prisión, multa de 94.788 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 98 meses, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación elevado por el Delegado del Ministerio Público y por los dos defensores, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2019, confirmó íntegramente la condena, pero ante el error del juez de primer grado en la tasación punitiva por no haber tenido en cuenta que la calidad imputada de los implicados era a título de intervinientes y que al no haber sido incluida alguna circunstancia de mayor punibilidad el ámbito de punibilidad no se podía traspasar el primer cuarto, redosificó las sanciones al fijarles en 76 meses y 23 días la prisión, 57,6 s.m.l.m.v. la multa, en 63 meses la inhabilitación ciudadana, sin otorgarles algún beneficio o subrogado penal.
Los defensores de ambos incriminados impugnaron extraordinariamente, allegando las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
DEMANDAS
Ante la identidad argumental y de pretensiones de los impugnantes en el único cargo que por violación directa de la ley sustancia formulan, la Corte lo presentará de manera conjunta.
Anunciaron como fines del recurso la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los procesados, específicamente en lo referente a la legalidad de la pena dada la interpretación errónea que hizo el Tribunal del momento consumativo del delito de concusión, que aparejó aplicar en la tasación por el allanamiento a cargos, la limitación existente en los casos de captura en flagrancia.
Expusieron que el juez plural le dio un alcance que no tiene al artículo 404 del Código Penal al estimar que el ilícito se consuma al momento en que se hace entrega del dinero objeto de negociación, aplicando así indebidamente el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 al reducir la disminución punitiva a que tenían derecho sus asistidos, porque al considerar que fueron capturados en flagrancia recibieron una rebaja de solo una cuarta parte de que les correspondía, en este caso, del 50% según lo dispone el artículo 351 del mismo ordenamiento.
Tras citar el salvamento de voto que en ese sentido hizo uno de los integrantes de la Sala de Decisión, ubican la trascendencia del yerro en que los procesados al haber sido condenados a 76 meses y 23 días de prisión, luego de aplicar la rebaja en la pena del 12.5 % por la aceptación de cargos, —una cuarta parte del 50 %—, a pesar que no fueron capturados en flagrancia, la pena quedó en 33 meses y 5 días por encima de la que en verdad les correspondía.
Que si bien judicialmente se reconoció que el delito de concusión es de mera conducta y se consuma con la solicitud del dinero, se interpretó que las conversaciones adelantadas para fijar el monto del ilícito y el traslado hasta el lugar de la entrega hacían parte del verbo rector “solicitar” a modo de actos de reiteración y actualización de la conducta, dándole así un alcance que no tiene y que excede la voluntad del legislador, pues si el delito se consuma al solicitud de dinero, lo que haya ocurrido después, no puede considerase como integrante de la tipicidad objetiva.
Detallaron que el dinero fue solicitado telefónicamente el 7 de noviembre, en tanto que la captura de los incriminados se dio el 18 de noviembre en instalaciones de la clínica Colombia, esto es, 11 días después, tiempo que hacía desaparecer la actualidad necesaria para predicar la captura en flagrancia.
Por lo tanto, solicitaron no aplicar la restricción del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 a fin de que opere plenamente el 351 del mismo ordenamiento para rebajar la pena impuesta a sus defendidos hasta en la mitad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Precisión inicial
Por estos mismos hechos, pero en trámite separado dada su condición de aforado, el J.G.J.G.H., fue condenado como autor del delito de concusión mediante sentencia de 16 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, decisión que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó en sentencia de 10 de octubre de la misma anualidad.
Y si bien los actuales M.J.F.A.V., E.F.C., L.A.H.B., E.P.C. y P.S.C., hicieron parte, en ese entonces, de la Sala que adoptó la decisión en segundo grado, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Corporación, no estarían impedidos para conocer ahora del diligenciamiento que se siguió de manera autónoma contra los particulares W.F.B.E. y A.G.O..
Efectivamente, los numerales 4 y 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 señalan como causales de impedimento que el funcionario haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso o hubiere emitido la providencia de cuya revisión se trata o participado dentro del diligenciamiento, sin embargo, tratándose de esas aristas cuando el trámite judicial se bifurca por las formas de terminación anticipada para algunos incriminados o como en este caso, al mediar la circunstancia foral para uno de ellos, la Sala ha señalado que el conocimiento previo del asunto no afecta la imparcialidad del funcionario, pues en tales eventos no se aborda una valoración probatoria dado que la responsabilidad penal...
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