Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 7 de Febrero de 2006
| Número de expediente | 23892 |
| Fecha | 07 Febrero 2006 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 23892
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente:
Dr. S.E.P.
Aprobado Acta n.° 9 Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil seis VISTOS
La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado B.B.D., contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 15 de diciembre de 2004, en la cual, después de declarar la prescripción de la acción penal en dos de las doce causas acumuladas respecto del acusado y de absolverlo por la imputación que por peculado por apropiación se le hizo en la n.° 2001-0005, modificó la pena que se le impuso en la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, de fecha 15 de julio de 2003, para fijarla en 292 meses de prisión para BULLA como autor de los delitos de peculado por apropiación, peculado culposo, peculado por aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por omisión, en lugar de la de 466 meses.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Como quiera que mediante providencia del quince de septiembre de dos mil cinco fueron inadmitidas las demandas de casación presentadas en nombre de J.R.L. y B.B.D., salvo el cargo que en la referente a este se formuló respecto de la causa n.° 2000-0021, que se declaró ajustado, la Corte cita la manera como fueron narrados los hechos por los juzgadores de instancias en relación con la actuación a la que se contrae el ataque, de la siguiente manera:
"Causa No. 2000-0021 Convenio confinanciación (sic) No. 1568 celebrado entre el Consorcio Fiduciario la Previsora S. A. Central (6)
Del contexto procesal se extrae que LUZ A.H.B., debidamente autorizada en representación del municipio de San Luis de Gaceno, celebró un convenio de confinanciación (sic) No. 1569-94 celebrado (sic) entre el Consorcio Fiduciario Revisora "Central- en nombre del (sic) Cofinanciación para la Inversión Social "FIS y el aludido municipio, cuyo objeto era la cofinanciación con recursos aprobados por el FIS y el municipio para la dotación de centros de recursos educativos municipales CREM y/o Centro de Recursos Educativos de Plantel CREP, de conformidad a la canasta escolar establecida por el Ministerio de Educación Nacional.
El Valor total del presente convenio asciende a la suma de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($17.547.250.00) de los cuales (sic) eran financiados de la siguiente forma: El FIS cofinanciaba la suma de CATORCE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($14.037.800.00) y el municipio giraba TRES MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($3.509.450.00).
FORMA DE PAGO: El FIS transfería los recursos de su contrapartida, a través de fiduciaria a la cuenta corriente que abrió el municipio en su totalidad, al perfeccionamiento de este convenio. De igual manera y a la misma cuenta el municipio transfería los recursos de su contrapartida.
Así mismo, obra comprobantes de la fiduciaria la previsora (sic), de fechas julio 12 de 1995 y septiembre 8 de 1995, por el valor de CATORCE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($14.037.800.00) cada uno a favor del municipio de San Luis de Gaceno, dineros depositados en el banco ganadero de la ciudad de Tunja EN LAS CUENTAS CORRIENTES No. 914.10473-2 y 914-12064-7, girando por error dos veces los mismos valores y por el mismo concepto, dinero que no fue devuelto a la Fiduciaria por el señor BULLA DUEÑAS."
Con base en la denuncia formulada por el Personero Municipal de San Luis de Gaceno, la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa declaró abierta la instrucción, con resolución del 3 de diciembre de 1998.
El procesado B.D. fue vinculado a la investigación mediante declaratoria de persona ausente, el 22 de febrero de 1999. Con resolución del 13 de agosto siguiente, al resolverle la situación jurídica, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el delito de peculado por error ajeno.
Luego de clausurado el ciclo instructivo (22 de noviembre de 1999), con resolución del 31 de enero de 2000 B.B.D. fue acusado como coautor de peculado por error ajeno.
Después de que el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa decretara la acumulación de la causa n.° 2000-0021 a otras que adelantaba contra el procesado, dio inicio a la audiencia pública el 30 de octubre de 2001; en la sesión del 13 de marzo de 2002, el fiscal al hacer su exposición relacionada con la imputación obrante contra B.D. por el delito de peculado por error ajeno, manifestó que la modificaba por la de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito descrita en el artículo 252 del Código Penal de 2000.
Culminada la audiencia, el juez a quo profirió sentencia de primer grado, la que fue modificada en la fecha y término ya expuestos por el tribunal, con la suya que es objeto de este recurso extraordinario.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
El censor lo postula al amparo de la causal prevista en el artículo 207-2 de la Ley 600 de 2000, que dio lugar al quebranto del derecho a la defensa y a los artículos 29 de la Constitución y 8º del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Hace una síntesis de los hechos desde el momento en que el Director de Negocios de Administración y Pagos de la Fiduciaria la Previsora solicitó a la Alcaldía de San Luis de Gaceno el reintegro de la suma de dinero correspondiente al fideicomiso y que había sido girada dos veces, por error, al municipio, así como de la actuación procesal: la apertura de instrucción, el emplazamiento, designación de defensor de oficio.
Precisa que en el emplazamiento se expresó que BULLA era sindicado de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Acota que al proferirse medida de aseguramiento el 13 de agosto de 1999, se hizo por el delito de peculado por error ajeno, calificación que se mantuvo en la resolución de acusación del 31 de enero de 2001.
El censor subraya que en la audiencia pública el fiscal manifestó que el delito del aprovechamiento ajeno no está consagrado en el nuevo código penal dentro de los que atentan contra la administración pública, pero como trae una figura penal más o menos parecida dentro de los que afectan el patrimonio económico, planteó al juez de conocimiento el cambio de calificación de la conducta punible mencionada en la resolución de acusación por el de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, consagrado en el artículo 252 de la Ley 599 de 2000.
En el mismo acto el juez señaló que la variación debía hacerse por el delito de peculado por apropiación, lo que motivó que el fiscal aclarara su posición y dijera que como no se aceptó la variación en la calificación, el juzgamiento debía hacerse conforme a la original acusación.
Sin embargo, el juez de la causa, por sí y ante sí, cambió la denominación y condenó a BULLA DUEÑAS por peculado por apropiación. El tribunal, por su parte, no percibió el error, seguramente porque en su oportunidad no fue motivo de impugnación.
El actor destaca que la pena para el delito de peculado por error ajeno es de 1 a 3 años de prisión, mientras que para el delito de peculado por apropiación es de 6 a 15 años, de donde se desprende un perjuicio porque se agravó la penalidad en contra del procesado.
Agrega que al dejar de penalizarse una conducta, antes que una sentencia condenatoria se impone la absolución del encausado, porque la conducta por la que se le juzgaba dejó de ser típica.
No es posible que el juzgador cambie de manera caprichosa la calificación de una conducta, menos si tal proceder implica una sanción mayor a la prevista para el delito objeto de la calificación, y menos cuando el comportamiento dejó de ser punible. El tribunal no tuvo en cuenta la señalada violación.
Conforme a esos planteamientos, solicita casar la sentencia demandada y en consecuencia absolver a BULLA DUEÑAS.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador 1º Delegado para la Casación Penal hace una breve reseña sobre el alcance que la jurisprudencia ha dado al error que se presenta por falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia. Del mismo modo, explica lo que a su entender es la manera en que opera el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que permite la variación de la calificación jurídica provisional.
Observa que la resolución de acusación fue proferida por el delito de peculado por error ajeno, conducta punible que desapareció con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, lo que ocurrió antes de que se iniciara la audiencia pública, en cuyo trascurso se hizo viable la variación de la calificación, de conformidad con la Ley 600 de ese año.
Expuesto lo anterior, el señor Delegado procede a transcribir los detalles que se dieron en la audiencia pública en torno a la variación de la calificación jurídica introducida por el fiscal y la manifestación del juez de la causa sobre el particular.
A su modo de ver, es evidente que hubo una variación de la calificación jurídica por parte del fiscal para que la imputación quedara por aprovechamiento por error ajeno, la cual, pese a la sugerencia del juez, no fue variada por ese funcionario. De este cargo fue del que se ocupó la defensa en su intervención.
Por eso, no sólo es clara la imputación hecha a BULLA DUEÑAS, sino también que la defensa se encaminó sobre la variación, presentada por la fiscalía; es decir, el derecho a la defensa se ejerció respecto al delito contra el patrimonio económico, conforme a la atribución realizada por la fiscalía.
Empero, el a quo condenó a BULLA DUEÑAS dentro de la causa 2000-0021 por el delito de peculado por apropiación, con el entendimiento equivocado de que la variación se hizo hacia tal conducta punible, que si bien fue sugerida por el juez no se aceptó por el fiscal, por lo que la variación operó por el delito de aprovechamiento de error...
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