SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56681 del 04-03-2020
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA / REVOCA PARCIALMENTE / CONCEDE PRISION DOMICILIARIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 56681 |
| Fecha | 04 Marzo 2020 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP710-2020 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP710-2020
Radicación No. 56681
(Aprobado Acta No. 055)
Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020)
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a N.G.A. BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
El 12 de noviembre de 2004, H.R.A.G., actuando como apoderado de 2591 ciudadanos, presentó demanda de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, a fin de que se le ordenara reliquidar la pensión gracia que –aseguró– les fuera reconocida a los accionantes en calidad de docentes con base en la asignación básica mensual, sin tener en cuenta los demás factores salariales.
La acción constitucional (radicada con el Nº 2004-0397) le correspondió al Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá, N.G.A.B., quien a través de fallo del 29 de noviembre de 2004 concedió el amparo de forma definitiva, al encontrar vulnerados los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna y «reconocimiento a una Pensión Justa».
En consecuencia, le ordenó a CAJANAL que efectuara la respectiva reliquidación a favor los demandantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 4º de las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1996, respectivamente, «incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho y aun estando retirados». Al resolver el asunto, el juez:
i) Desconoció los principios de inmediatez y subsidiaridad que rigen la procedencia de la acción de tutela;
ii) Dio por ciertos los hechos aducidos en la demanda, aplicando la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sin acopiar los elementos de juicio suficientes que le permitieran llegar a una convicción seria de que en efecto hubo violación del debido proceso por concurrir una vía de hecho;
iii) No acreditó el perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ni explicó por qué, en el caso de cada demandante, estaba comprometido el mínimo vital pese a que recibían una mesada pensional;
iv) Decidió de fondo el asunto sin verificar si cada uno de los accionantes cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional reclamado y amparó el derecho a la igualdad sin justificación alguna.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 30 de noviembre de 2010 la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de la indagación preliminar[1]. El 7 de febrero de 2014 abrió investigación formal contra N.G.A. BARRERA[2] y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria[3].
El 24 de agosto siguiente, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento[4]. El 30 de enero de 2015 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el punible de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) y preclusión de la investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397 ídem)[5], decisión confirmada en segunda instancia el 26 de junio del mismo año[6].
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de abril de 2016[7] y la vista pública de juzgamiento los días 2 de agosto y 13 de septiembre de 2017[8]. Luego, hasta el 7 de octubre de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de condena contra N.G.A. BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción[9].
Contra la aludida providencia el defensor interpuso recurso de apelación[10], sustentado dentro del término legal, asunto que pasa a resolver la Sala.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal comenzó por señalar que a través del cuestionado fallo, el acusado usurpó la competencia asignada a los jueces administrativos para conceder derechos pensionales, desconociendo así lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional imperante para la época de los hechos (como la providencia T-1083 de 2001).
Precisó que se «infiere» la ausencia de elementos que acreditaran la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia excepcional de la acción constitucional como mecanismo transitorio, en razón a que la demanda de tutela no contenía anexos que probaran algún menoscabo. Además, el juez no analizó la situación de cada actor en aras de verificar si efectivamente existía una amenaza de vulneración a sus derechos fundamentales.
Consideró como desatinada la orden de indexación, porque la competencia del juez de tutela no se extiende hasta la declaración de derechos inciertos y discutibles. Igualmente, que la omisión de contestar la demanda por parte de la entidad demandada «no constituye elemento de juicio para amparar la supuesta vulneración de derechos que no cuentan con un mínimo soporte probatorio de su existencia». Por esa razón, explicó, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 le permite al juez hacer averiguaciones previas si lo considera necesario, antes de resolver de plano.
A ese respecto, resaltó que conforme a los testimonios de los empleados del Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá, N.G.A. BARRERA no efectuó el análisis de prueba mínimo para tomar la decisión, pues de haber sido así, se hubiera percatado que en el expediente no obraban los actos administrativos de reconocimiento de pensión, cuya revisión le hubiera permitido advertir la improcedencia de la acción constitucional.
No encontró justificada la exculpación del acusado presentada en los alegatos de conclusión, según la cual, en el aludido caso, falló conforme a la tutela 2005-00323 en la que le amparó a la accionante su derecho a «las acreencias laborales y seguridad social», providencia que fuere confirmada por el Tribunal. Lo anterior, porque en aquélla ocasión la actora no solo acreditó un perjuicio irremediable sino que aportó «los anexos pertinentes» que probaban un derecho prestacional cierto e indiscutible, circunstancias diametralmente opuestas a este asunto.
Por último, expuso que el dolo se refleja en que el funcionario ordenó la reliquidación de la pensión gracia a personas que: no eran docentes nacionales, no contaban con «cuadernos pensionales dentro de los aplicativos de CAJANAL» y registraban cédulas de ciudadanía inexistentes. Así mismo, por la motivación insuficiente de la providencia que denota la prevalencia del criterio caprichoso del enjuiciado.
Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 413 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto. Luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y el daño real creado, tasó las sanciones en el máximo permitido, esto es, 51 meses de prisión, 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 69 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, indicó que CAJANAL acreditó en debida forma el pago que con ocasión al cumplimiento del fallo de tutela ordenó en favor de 1572 accionantes, correspondiente a $72.424.113.289,21, monto por el que condenó al acusado por concepto de perjuicios materiales.
Finalmente, el Tribunal le negó a N.G.A. BARRERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, porque la pena impuesta supera los 3 años exigidos en el artículo 63 original del Código Penal y, en caso de aplicarse la Ley 1709 de 2014, igualmente se incumple con el requisito objetivo (4 años de prisión o menos).
Lo segundo, porque pese a que la pena mínima para el delito de prevaricato por acción no supera los 5 años requeridos por el artículo 38 original del Código Penal para su procedencia, el acusado registra 3 sentencias condenatorias por hechos similares, «lo cual no garantiza que no evadirá...
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